作者‖张科（辽宁法大律师事务所）
来源‖大连市律师协会
【摘要】
新《行政处罚法》第三十三条第二款首次将“主观过错”作为行政处罚应予考量的因素作出了规定。然，学界与实务界对该条款的性质颇有争议，亦对其适用可能引致的分歧与混乱高度警惕。本文试图从《行政处罚法》立法模式、立法体系出发，对第三十三条第二款之立法表达进行解读，对立法者表达方式背后的现实背景、原因、逻辑等进行探索，并倡导各方超越于逻辑分歧、抽离于智性辩论，形成当下共识，以实现“主观过错”在行政处罚法律体系完善、法治文明进步发展过程中的最大价值。
【正文】
一、问题的提出
2021年1月22日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议表决通过《中华人民共和国行政处罚法》修订案，修订后的《行政处罚法》将于2021年7月15日起施行。新版《行政处罚法》第三十三条第二款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”此条款首次将“主观过错”概念纳入到《行政处罚法》的体系当中，学界对此均予以正面评价；然而，对于“主观过错”在《行政处罚法》中（或言在行政处罚体系中）的角色、地位、功能若何，争议频仍：
有观点认为，行政处罚的实施，原则上无需考察当事人的“主观过错”，亦即“主观过错”并非对行为人施以行政处罚的构成要件，进而《行政处罚法》第三十三条第二款之规定，仅系实施行政处罚时应虑及之“处罚情节”。不以主观过错为行政处罚构成要件这一观点，在《行政处罚法》修改之前，在实务领域——无论是行政执法领域抑或是行政司法审判领域，亦几乎成为共识。
但在理论界，主张将“主观过错”作为认定应受行政处罚行为之基本要素与构成要件的，却是主流，并且，该观点自1996年《行政处罚法》颁行以来，即以法治文明建设与公平正义观等理论为逻辑前提，逐渐建构、发展而至成熟，并对实务界、立法界影响深远。则在“主观过错”正式确立为《行政处罚法》的具体条文后，此学派以为：《行政处罚法》第三十三条第二款已经明确申明，“主观过错”属于行政处罚之主观构成要件。
可以确定的是，在各派对“主观过错”进入《行政处罚法》一致认可的情况下，有关“主观过错”是否属于行政处罚构成要件的争论，仍将继续。而在本文看来，理论争鸣完全基于逻辑应然状态，可以彰显论者与理论的独立性与纯粹本质，但又必须警惕该种状态可能因与现实脱节而过度理想化；反而，在尊重逻辑自洽的同时，若能基于一国之社会现实（包括社会发展阶段、国家立法水准、政府行政能力、民众认知水平等），以实然为坐标点、矫正器，平衡理想与现实的差异、应然与实然的分歧，可能更具当下品质，而使各项法律制度更具针对性与实效性、并使其生发出更大的活力与价值，因为：在终极意义上，生活是变动不居的，且并非完全遵从逻辑属性；而逻辑，本就诞生于生活，它可以不受生活羁绊，但必不可以约束生活。
基于前述，本文试图从《行政处罚法》体系设置着眼，体察立法者的行文背景，不过分纠缠于各家纷争，重点对《行政处罚法》第三十三条第二款的表达意图、“主观过错”的价值及价值实现路径，略述一二，供各家批判。
二、立法者对“主观过错”的立法表达
显然，通过《行政处罚法》第三十三条第二款，立法者已经对“主观过错”在行政处罚领域的价值予以认可，更宏观地讲，亦是立法者对我国行政治理能力、行政法治发展现状的确信与自信，并尝试从行政高权偏好中出走，重新分配、平衡政府与民众间的法律资源，给予相对人更多的抗辩事由以与行政执法机关合法“对抗”。于此而言，“主观过错”之纳入法律体系，言之为“达成依法治国目标”之重要政治宣言，亦不为过。
与此同时，立法者并未言明“主观过错”是否已被确认为行政处罚的构成要件。一般而言，尽管规制领域有别，但无论在刑法领域，还是在民法领域（尤其是在侵权责任法领域），均以“主观过错”为归责要件（个别情形下适用严格责任的除外），并直接在法律条文中将“主观过错”明确规定为违法行为的构成要件，且一般规定在该部法律的总则部分，如：《侵权责任法》（已废止，相关内容被《中华人民共和国民法典》吸收）第六条明确规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”；《刑法》第十四条、第十五条则分别规定了“主观过错”（故意与过失）是犯罪构成必须具备的要件。
反观《行政处罚法》，其总则部分既未对应受处罚的违法行为作出定义，亦未对违法行为应否以“主观过错”作为要件进行明确规定，而是在该法“行政处罚的管辖和适用”部分（《行政处罚法》第四章）规定了“主观过错”的内容。该章第三十条至第三十三条，分别从责任年龄、行为能力、从轻与减轻情节等对是否科以行政处罚以及科以行政处罚时应考量的情节作出规定，意即：依通常立法惯例、并结合《行政处罚法》之自有体系，“主观过错”确实被规定于行政处罚情节章节。正因如此，否定“主观过错”系行政处罚要件的论者，似乎持有更充分的证据。
然而，在本文看来，《行政处罚法》之此种立法方式，尽管予学界以“主观过错处罚要件说”与“主观过错处罚情节说”之争论空间，但并非立法错漏所致，反系立法者基于对社会生活多元与复杂、行政立法分散芜杂等现实之深刻洞察，而主动模糊之。此种判断之依据，试列若干。
首先，基于我国行政立法之现状，若将“主观过错”直接明确为行政处罚之构成要件或一项基本归责原则，恐致多部法律、行政法规需要进行大规模修正。在我国，需要科以行政处罚的具体行为散见于各类法律、行政法规中，《行政处罚法》仅对行政处罚如何设定、实施进行规定，依此角度，则就规范行政处罚这一行政行为而言，《行政处罚法》在实质上具有总则的属性与地位，而规定具体的应受行政处罚行为的法律、法规，则属于规范行政处罚行为的分则部分。据统计，在规定有行政处罚内容的现行法律、法规中，80%以上的法律法规规定，公民、法人和其他组织只要实施了违法行为就应受到行政处罚，[1]意即未直接将“主观过错”规定为行政处罚构成要件。基于此现实，则“主观过错要件说”一旦被法律确认，则相关法律、法规将不得不进行体系性的修改，这将对业已建立的行政法律体系造成巨大冲击，亦将对行政管理秩序、行政执法活动造成无法评估的混乱。因此，立法者采用现行体系，既考虑到“主观过错”对推动法治文明进步的重大意义，又尊重了行政法律体系的现状，不失为一种明智之举。
其次，《行政处罚法》第三十三条第二款在规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”的同时，又以“法律、法规另有规定的，从其规定”之除外规定，予行政立法活动以更大的探索空间、予行政执法机关以更大的法律适用与法律解释空间，从而能够规避单一“主观过错要件说”对行政处罚领域过度僵化、固化的负面效果，令行政处罚在适用“主观过错”机制走向更高文明的路途中，不至于因生存空间逼仄而丧失创新动力。因《行政处罚法》第三十三条第二款之除外规定，则：立法机关、行政机关在立法及修法过程中，得基于某种违法行为之特殊情况或基于特定时空社会管理之特别需要，既不以“主观过错”作为对某种违法行为予以行政处罚之要件，亦得以立法权排除“主观过错”作为不予行政处罚之合法理由；而行政执法机关与司法审判机关亦得以有关法律、法规对“主观过错”有特别规定为依据，排除《行政处罚法》第三十三条第二款在特别行政处罚领域的适用。简言之，《行政处罚法》第三十三条第二款，既确立了“主观过错”在行政处罚中的重要地位，又关注到行政治理环节错综复杂的社会现实，引导行政处罚领域既推行“主观过错”之制度价值，又得享有必要的自由空间与创新机会。
另外，即便在“主观过错要件说”论者眼中，他们亦认可，某些概念（违法行为概念——笔者注）本身就包含着行为人的主观因素，如“假冒”、“伪造”等概念须以故意为前提，但有些行为（违法行为——笔者注）完全有可能在无过错的情况下实施。[2]基于此，因于违法行为多样性的现实与行政管理高效运行的需要，将“主观过错”统一为行政处罚的构成要件，很有可能陷入削足适履、刻舟求剑的尴尬境地。
基于如上种种，本文认为，《行政处罚法》第三十三条第二款之立法模式，应为立法者之主动选择而非无奈之举，其对“主观过错”归属于“应受行政处罚行为之构成要件”或是“行政处罚情节”之问题的回避与模糊处理，并未弱化立法者对“主观过错”介入行政处罚的精神追求。与此同时，又藉《行政处罚法》之总则性地位，引领立法、执法、司法各界以《行政处罚法》第三十三条第二款之规定为纲领，以法律、法规为工具，建构符合中国社会现实、具有中国特色的行政处罚“主观过错”适用机制，并终于能够实现“主观过错”评价机制对我国法治文明进程的推动作用。
三、主观过错制度之价值实现
基于立法者对“主观过错”的特别表达，及对该种表达背后所蕴意涵之探求，则执法者、司法者大可不必沉溺于“主观过错构成要件说”与“主观过错处罚情节说”之逻辑辩论泥沼；而实际上，无论“主观过错”之属性若何，以《行政处罚法》第三十三条第二款之体系安排，“主观过错”在行政处罚中的制度价值与其作为具体法律规则的工具价值，均可以在立法、执法与司法过程中得以实现。
（一）在法治思维建构之宏观层面，应知：“主观过错”介入行政处罚，首先是一种制度性安排，该种制度设计必然要求对行政违法行为进行实质性评价
熊樟林博士指出，违法性判断应当是实质性评价。毋庸置疑，无论是在刑法理论中还是在行政法理论中，尤其是在我国《行政处罚法》并不完备的当下，违法性评价必定是一个超越形式正义的权力运行过程。由于公权力运行要么是要遵守的“罪刑法定原则”，要么是要遵守“依法行政原则”，因而对于“法”的理解便必须是实质的、多元的，否则它们便会走向纸上谈兵的宿命。而此时，置于多元化社会下的违法性评价也要兼顾形式法(国会法)之外的因素，譬如行政法规、法原则、法精神等。这些具有大熔炉性质的评价依据在公法中的专业术语是“实质法治”。[3]
因此，《行政处罚法》所引入之“主观过错”机制，当然可以作为一项具体法律规范运用于社会管理过程之中，更为重要的是，对于法律执行者而言，必须充分认识到，经由“主观过错”的运作过程，令行政处罚以行为“实质性违法”为前提，才是“主观过错”要素之终极价值。换言之，“主观过错”价值之实现，乃以“实质法治”思维之建构为基础与前提；或者说，建构“实质法治”思维才是有效实现“主观过错”制度价值的必然路径。
（二）在法律规范运行之微观层面，则应以全局性、体系型思维为方法，在制定、适用“主观过错”之具体法律规范过程中，达成“实质法治”目标
基于“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”之规定，执法者、司法者在处理个案的过程中，理应考察行为人之主观状态，即使规范该种行为之法律、法规另有特别规定，亦不应断然否定“主观过错”之作用与价值。尤其需要警惕的是，此项表述虽将“主观过错”表述为阻却行政处罚之抗辩事由，且责令当事人负举证责任，但因“实质法治”之内在逻辑与本质要求，执法者、司法者仍不得从主观过错之举证责任中完全脱身。
基于“法律、行政法规另有规定的，从其规定”之规定，行政法律规范（指《行政处罚法》之外的规定有行政处罚内容的单行法律，包括法律、法规等；下同）的制定者，应在制定法律规范时，将“主观过错”要素提升到“实质法治”的高度，设计具体法律条文。当然，因《行政处罚法》第三十三条第二款之存在，行政法律规范制定机关亦应对既有行政处罚条款重新进行审视，并以“实质法治”、“实质正义”为考量，对相关条文作出清理、修正，以与作为行政处罚总则的《行政处罚法》形成良好互动。
综上，《行政处罚法》第三十三条第二款所设之“主观过错”条款，既有法律规范的工具价值，更有建构法治思维的制度价值，二者并不矛盾且同等重要。该种价值的实现，需有立法者、执法者、司法者间形成普遍的、深度的共识为基础，令该种价值在社会治理领域被认知、被认可，被尊重、被遵从。
四、结语
本文形成过程中，笔者检索了大量素材，既包括逻辑学，亦包括解释学，甚至包括法哲学及法宗教学。借拣选素材之机，接触到大量与本主题有关或无关的观点、理论，收获颇多、感受颇深，尤其以为：法律背后，是鲜活的人生，是意识与思维的高度凝练；所以，它不应是固执的，而应永远持有开放心态，汲取人类智慧与人类文明的全部营养。诚如卢梭在《社会契约论》中所作出的经典论述，故特作引用，作为结语：
“为了发现能适合于各个民族的最好的社会规则，就需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧；它与我们人性没有任何关系，但又能认识人性的深处；它自身的幸福虽与我们无关，然而它又很愿意关怀我们的幸福；最后，在时世的推移里，它照顾到长远的光荣，能在这个世纪里工作，而在下个世纪里享受。”[4]
参考文献：
[1]方军.论构成应受行政处罚行为的主观要件[J].中国法律评论,2020年(5)
[2]江必新.论应受行政处罚的构成要件[J].法律适用,1996年(6)
[3]熊樟林.应受行政处罚行为的构成要件[J].南京大学法律评论,2015年秋季卷
[4]卢梭.社会契约论[M].商务印书馆,2003年出版
注释：
[1]方军：“论构成应受行政处罚行为的主观要件”，载《中国法律评论》2020年第5期专论栏目。
[2]江必新：“论应受行政处罚的构成要件”，载《法律适用》1996年06期。
[3]熊樟林：“应受行政处罚行为的构成要件”，载《南京大学法律评论》2015年秋季卷。
[4] 卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2003年出版。
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