不予行政处罚疆域之拓展
——基于新修《行政处罚法》第33条规定之展开
作者：周全
单位：华东政法大学法律学院
摘 要
2021年1月22日，十三届全国人大常委会第二十五次会议通过了行政处罚法修订草案，其中第33条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”这一条文承袭了原《行政处罚法》第27条第3款之规定，即“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，但又在原有条文基础上作出了更为详尽而科学的规定。原《行政处罚法》第27条第3款概括了行政机关对违法行为作出不予处罚决定的三个要件，“违法行为轻微”、“及时纠正”、“没有造成危害后果”，与原《行政处罚法》第25条、第26条之规定共同构成了行政机关对违法行为作出不予行政处罚决定的基础规范[8]。新修的《行政处罚法》第33条在原27条第3款的基础上，增设了“初次轻微可不罚”、“主观无错不应罚”和“不予处罚应教育”三种适用情形，可谓要旨清晰、适用明确、审慎而行、与时俱进。本文以粗浅观点，浅述新修《行政处罚法》第33条之价值蕴含及理论变迁，至于观点如何，争议如何，且以本文试析之，以求教于方家。
一、“法治国”应为手段，而人权保障即为最终之目的
控制政府权力、保护公民权利是行政法的任务所在。我国《宪法》第5条第1款规定了中华人民共和国实行依法治国之目标[1]，第33条则规定了我国的人权保障条款。[2]这两个条款彼此呼应，构成了“法治国家和基本人权”的规范表述，其构成原理类似大陆法系的法治国原理，是公法所依赖的两个宪法逻辑出发点，“前者所指涉的是行政服从法的统治，后者则指行政作为人权实现的一种基本手段而存在”[3]，并以此来支撑和建构公法的发展。[4]“法治国”之要求落实到行政法领域可导出依法行政原理，在处罚领域则体现为行政处罚法定原则[5]，而人权保障之要求则贯穿行政处罚领域之始终。作为对违法行为的制裁手段，行政处罚无疑承担着维护社会公共利益和社会秩序之重任，似乎在本质上就与人权保障之上位要求彼此相斥，而处罚法定则意味着行政机关对秩序的维护必须严格依法进行，其维护秩序的权力不应当是任意而无拘束的，惟此方能防止权力的滥用，从而达至人权保障这一宪法目的。 换言之，借鉴于哈耶克的“目的－工具说”，“法治国”应为手段，而人权保障即为最终之目的[6]。
在这样的宪法语境中，谨慎地适用处罚手段本为应有之义，我们也就不难理解《管子·五铺》所描绘的盛世了：“故善为政者，田畴垦而国邑实，朝廷闲而官府治，公法行而私曲止，仓廪实而囹圄空。”中华五千年皇皇历史，慎刑省刑、囹圄空虚被称为盛世的标志，肯定有它物以稀为贵的价值所在[7]，在行政处罚法领域亦然。
二、体系解释：不予行政处罚条款与刑罚
（一）但书条款
“科学的知识之所以不同于其他知识，特别是日常知识，主要在于其更为彻底的 体系性”[9]，而逻辑就是知识体系性的理性保障。如果作为教义学方法的体系解释，不能突出自身的逻辑维度，那么法律科学将会始终面临着知识的 “科学性危机”[10]。
我国《刑法》第13条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该条是从“但书”角度对犯罪概念的规定，将“不认为是犯罪”解释为“不构成犯罪”目前在学界处于通说地位。《中国大百科全书·法学卷》对犯罪行为做如下界定：“行为虽然有一定的社会危害性，但是由于情节显著轻微，没有达到刑法规定构成犯罪的严重程度，则不认为具有违法性，从而也不认为是犯罪。”[11]社会危害性是一般违法行为与犯罪行为共同具有的特征，而二者的区别在于社会危害性程度的不同。刑事不法，往往具有较为严重的社会危害性，而行政不法则虽然具有一定的社会危害性，但其程度尚未达到犯罪程度。立法者只能选择那些对社会具有较大的社会危害性，危及社会根本生存条件的行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚，以显示对刑事不法行为的严厉的否定评价，对于一般的行政不法行为则予以行政处罚。从体系解释的角度出发，行政处罚中的不予处罚是基于某一行为虽然具备了行政违法行为的外观，但由于其不具有社会危害性，违法行为轻微并及时改正且没有造成危害后果的，或者及时造成了一定的危害后果但是危害后果轻微且初次违法并及时改成，即不具有行政处罚的可罚性要求因而不予处罚，或具备一定的可罚性但是予以了及时补正，基于行政裁量权作出可以不处罚的决定。而我国《刑法》第13条的“不认为是犯罪”是由于某一违法行为虽然具有一定的社会危害性，但危害程度尚未达到我国《刑法》规定的犯罪行为所要求的“严重”的程度因而不认为是犯罪。二者虽然在违法行为的“度”上有所不同，但在“质”上是相同的，即都不具有或仅具备极小的“可罚性”。
可以说，《行政处罚法》的不予处罚条款在一定程度上借鉴了《刑法》第13条的但书条款，但又有所突破。假设排除对国内法典的注释的观点，不同领域的法学家所面临的问题是没有领域界限的，是相似的。然而实际的法律问题却有多种不同的解决方法，这些方法又有不同的价值基础，这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法均可彼此借鉴。在研究本领域法的同时再观察并分析其他领域的法，则能获得较为全面而适当的法律答案，尤其是能对本领域法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本领域法的相对性。《行政处罚法》第33条规定的“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”无疑借鉴了《刑法》第13条所规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，但是考虑到行政事务的繁杂与对相对人的权利保障，立足于行政裁量的基础，《行政处罚法》又提出了“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”之规定，赋予了初次违法但是造成危害后果轻微并及时改正的相对人以裁量后果，不仅使得依法行政原则与行政裁量权有机融合，更在一定程度上实现了对相对人的权利保护，可谓“以刑去刑，刑去事成”[12]。
（二）主观过错
在刑法中，采取的是严格的过错归责原则，主客观相统一才能定罪量刑。但在适用方式及内容上还与行政法领域的过错归责存在出入：在刑事诉讼中，公诉人只有证明被告的不法行为是在主观故意或过失心态驱使下实施的，才能够对被告提取公诉并请求施加刑事处罚。如控方无法证明行为人是在主观故意或过失心态下实施犯罪行为的，法院便不能判处被告人承担刑事责任，因过错推定原则在刑事法领域是不被允许的[13]。
行政处罚和刑事司法是两种不同性质的行政行为，两者在价值取向上有所区别，行政活动更加注重效率性，因而对其法律责任的构成要件也产生影响。无论行为人主观心理是过失还是故意，在客观行为相同时，我国行政处罚法并不严格区分故意违法和过失违法，而仅仅将主观状态作为处罚的情节予以对待。相较于刑事法最为严格的过错责任，行政违法行为对主观过错的要求较低，甚至无过错状态都会受到制裁，如陕西的刘某在不知情的情况下食用了汤汁被掺入罂粟壳粉的面皮，在警察的例行检查中尿检呈阳性，因而被行政拘留15日，刘某在主观上并没有过错，只是进行了一项常见的民事行为，却受到了相对严厉的处罚。诸如此类案件不甚枚举，再如某老年人种植观赏花时误养了罂粟花也被处罚，这些案件的发生也引发了行政处罚主观要件的讨论。具体操作中行为人主观心理状态被无视、主观过错程度不作区分而给予相同处罚的做法，弊端逐渐凸显，不仅违反了过罚相当原则，亦无法达到行政制裁的预期目的，更对相对人的合法权利造成了侵害。
以《税收征收管理法》为例，法条并未明确规定行为人实施行为需要主观过错，也未确立主观归责，但有学者提出“各国行政罚有向刑罚靠拢之趋势”[14]，且已经成为大众所认可的一种法理，且“无责便无罚”也已经成为一项十分重要的宪法性原则。行为人在主观上具有法律所规定的可非难性才是法律能够给予处罚的前提和基础，也是尊重和保障人权的现实体现，因此处 罚始于责任便成为现代法治国家所遵循的一项重要原则。行政机关在对行为人进行处罚时，应当充分考虑相对人的主观过错，若不存在主观过错的不得处罚。但基于行政行为的性质和特点，行政处罚归责的主观要件不能与刑法等同。因行政法律是维护一般的社会秩序，规范社会中绝大多数行为，行政行为要比司法行为更为频繁地实施，因此更加讲求效率性；而刑事行为因其严厉的强制裁性则更加注重公平与程序。构成刑事犯罪，行为人主观必须存在过错，无论故意或过失，主观过错都是犯罪成立的必要条件，且举证责任是由检方承担的；而行政处罚则不完全相同，原《行政处罚法》并未对相对人主观过错进行严格的区分。因行政行为需要讲求效率，因此不能对主观过错的区分进行严格的要求，否则不利于行政管理的高效性，也不利于行政目的的实现。新修《行政处罚法》规定了“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”，将举证责任转移给了当事人，这样的设计在保障当事人的合法权益前提下，又保证了行政活动的效率和成本不致过于疏离，更加高度遵循了过罚相当、罚当其责的法治理念。
三、行政裁量：“应当”与“可以”
行政自由裁量权 (Administrative Discretion) 是现代行政法的一个基本概念，据考证，行政裁量一词由德国学者Mayer首创，后经奥国Tezner等学者的发展而将“不确定法律概念”从行政裁量中分离出来。英美法中的“裁量”往往具有较为宽泛的内涵，例如，美国学者戴维斯认为：“一个公共官员所能享有的裁量权就是对其权力进行有效约束后所留下的在各种可能性中作为或者不作为的自由选择权。”[15]我国有学者将其行为定义为：法律规范仅对行为目的、范围等作出原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式留给行政机关自行判断、决定的行政行为[16]。
原《行政处罚法》第27条第2款界定的不予处罚情形过度狭窄，行政机关在法实践中并不能擅自变通裁量。况且《行政处罚法》第27条的相关规定中并未有“可以”二字的授权表述，从而致使行政机关并无依据实践情况灵活变通行为方式的空间。这种制度设计是基于我国行政处罚法所确立的处罚法定原则。依据该原则，行政机关对法定应予处罚之行为，必须科以法定种类和范围内的处罚，不可创设和规定行政处罚的种类和范围；行政机关只能在法定权限范围内依法定程序行使处罚权。即使是涉及行政机关自由裁量权的制度规定，也并不例外。以我国行政处罚制度对法律责任的规定为例，若一项规定中表述为“某种行为，处以何种处罚”，在此并未规定“应当”还是“可以”的前置性表述，行政机关当然理解为行为结果的不可裁量性，这体现为一种“合法主义”的立场。1861年由德国学者针对刑事诉讼领域“起诉法定主义”提出的“便宜主义”则提出了不同的观点。所谓便宜主义，“尽管行为人之行为已满足违反行政法上义务之要件而具可罚性，然在个案中仍可放弃对此行为之追究及处罚”[17]。即除非法律明确地限制行政机关的自主性空间——以“应当”式的表达剥夺行政行为的结果选择权，否则即应肯定行政执法的灵活变通空间。在行政法领域，“立法者将便宜原则之思想转化为裁量权之给予”[18]，行政处罚中便宜主义通常表现为是否追诉该行为的决定裁量权和在何种范围及如何追诉的选择裁量权。行政裁量权作为便宜主义的表现形式，更形象而言，似是一种媒介，为抽象的法律原则与具象的法律规范间搭建起一座可互通的桥梁。于立法者而言，便宜主义若能落实到法律条文中，则可以为执法者善用权变空间提供明确的法律依据，亦符合依法行政原则的要求。反之，通过对行政裁量的规制亦可防止行政机关假借便宜主义之名号从而滥用行政权，可谓一举两得[19]。
新修《行政处罚法》第33条就不予处罚”规定了三种情形，第一种是“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的”，第二种是“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”，第三种是“当事人有证据足以证明没有主观过错的”。这里，第一、三种为“法定”之不予处罚，第二种系为“酌定”之不予处罚。前者指“因法律、法规所规定的法定事由存在，行政机关对某些形式上虽然违法，但实质上不应当承担违法责任的人不给予行政处罚”。后者指“行政机关依照法律、法规的规定，考虑到有法定的特殊情况存在对本应给予处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚”[20]。虽然二者在结果上都表现为“不予处罚”，但存在着本质的区别：前者是行为不应该受到处罚因而不进行处罚；后者是行为本应该受到处罚，考虑到特殊情况存在，赋予了行政机关以是否作出处罚的裁量权。便宜主义对应的是“酌定”之不予处罚。进一步而言，便宜主义的适用不仅体现在是否认定情节的要件裁量，还包括作出何等决定的结果裁量。是故，我国《行政处罚法》第33条在不予处罚层面涉及到裁量权之规定包括两个方面：第一种是微罪或无主观过错不予处罚。可以理解为行政机关可以在调查结束后，涉及“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”或者“当事人有证据足以证明没有主观过错的”案件，可以依法认定行为人是否符合“微罪”或者“无主观过错”的情形，在这部分是具有行政裁量权的。但是，一旦作出行为人符合“微罪”或“无主观过错”的认定，就必须不予行政处罚。此为便宜主义下行政裁量权的要件裁量。第二种是初次轻微且改正可不处罚。可以理解为，行政机关可以在调查结束后，涉及“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”，可以依法认定行为人是否符合此项情节，在这部分是具有行政裁量权的。在作出行为人符合“初次轻微且改正”的认定后，行政机关依然具有适足的裁量空间来决定是否予以行政处罚，可予可不予。此为便宜主义下行政裁量权的结果裁量。
新修《行政处罚法》第33条的行政裁量模式及其建构旨在回应公共行政之合目的性、合比例性需求，通过赋予行政机关更为适当的行政自主空间确保对行政实践的灵活变通和可接受性社会效果。但这并不意味着行政裁量的适用是毫无界限的，在依法行政的前提下，裁量权的适用依然要符合法律原则的指引和宪法法益的底线性要求，在合理保护公民、法人、其他组织的合法权益的基础上进一步地促进公共利益的最大化实现[21]。
四、功能变迁：处罚与教育相结合
处罚法定作为处罚领域“不可逾越的藩篱”，是形式法治得以贯彻的体现，其确立对于规范处罚权、保护公民合法权益具有里程碑式的意义。处罚法定意味着应当严格以“要件—效果”这一规范框架为依托，对于符合要件的违法行为给予相应的法律制裁。新修《行政处罚法》第6条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”该条规定意味着，行政处罚的实施不能单纯以处罚为目的，而应当与教育相结合，以突出其防止下次再犯的预防功能。事实上，国家对行政相对人违法行为施以行政处罚，并非是一种粗暴的威吓，也不是希望通过罚没行政相对人的财产以增加国家财政收入，而是通过“相当”的惩罚来形成行政相对人以及其他人“自觉守法”的意识，旨在形成良好的法律秩序[22]。为落实这一宗旨，新修《行政处罚法》第33条规定了“初次可不罚”和“不罚应教育”的要求。
“初次可不罚”契合了当下行政机关完成现代行政任务的需要，是以人为本的执政理念导入行政处罚后形成的一项内生性制度，在这一规定未得到《行政处罚法》承认前，就已经得到了相当范围的推广。在新修《行政处罚法》正式颁布之前，“初次可不罚”作为人性化执法的产物在相当程度上减少了处罚中的乱像，但在行政法基本理论的框架内，其与处罚法定之间的紧张关系究竟应当如何消解也成了无法回避的问题。其中首要的问题就是这种做法的依据何在？无论是《行政处罚法》、《治安管理处罚法》亦或是其他有关行政处罚的单行法律规定，都不曾出现过“初次可不罚”的字眼。在与此相关的行政规定中, 《江苏省质量技术监督局’首违不罚’暂行规定》第3条明确：“本规定所称’首违不罚’是指质监部门对违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，行政相对人首次且非主观故意违法、能积极配合执法的案件，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规的规定，依法作出从轻、减轻、免予行政处罚的决定。”根据这一规定可知，初次可不罚这一做法的应用是有着严格的条件的，即需要同时满足违法行为轻微、未造成危害后果、相对人首次且非故意违法和态度上积极配合这4个要件。因此，在新修《行政处罚法》正式颁布之前，除了可以从原《行政处罚法》的教育与处罚相结合条款当中找出其合法性依据外, 《行政处罚法》第27条关于不予处罚的法定情形也构成了对该做法合法性的强有力支撑。因此，对于“初次可不罚”这一执法方式，是在遵循处罚法定的基础上充分贯彻“处罚与教育相结合”这一原则的体现，需要注意的是，“初次可不罚”尽管充分体现了执法的人性化，但为弥补此种执法方式可能缺失的“惩戒功能”，应当以附加“提示整改”为必要条件。如若相对人拒绝配合整改，则不再适用不予处罚之情形。
“不罚应教育”这一手段的运用手段运用提出了一个全新的思路，即要重点从执法理念的转变着手，然后在先进理念的指导下对执法手段予以创新，并形成一套行之有效的制度。它克服了以往执法中的单一性、僵化性和机械性，符合人被尊重、肯定和自我实现需要的心理特点，体现了现代法治的价值取向。鉴于教育手段不带有强制性和惩戒性，在不断转变行政管理方式的今天，具有更为广泛的现实意义。这种手段具有灵活多样性、多元化和调节方式的适度弹性，还具有柔和、及时、实用、注重效率等一系列突出特点和长处，更多地代表了民主协商与沟通的法治价值，体现了现代法治的平等、独立、民主、责任、宽容、尊重、信任和合作的人文主义精神[23]。从人类社会文明发展史的角度来考察一个国家，国家惩戒的如何适用是这个国家的文明标志之一，在我国行政违法形势还十分严峻，违法总量还十分庞大的当下，行政机关能否学会并做好行政处罚“减法”的功课，能否通过温和的方法化解一些违法与不违法两可之间的疑难案件，无疑考验着行政机关的执法水平和人权保障功能。网密于凝脂，刑毒如秋荼，从来不会获得赞美之誉，刑罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成。德礼为政教之本，刑罚为政教之用。行政机关审慎而行，精准施策，将教育与处罚两种手段有机结合，方是大道应然。
五、结语：中国方案，大道之行
日本当代著名的刑法学者西原春夫在《刑法的根基和哲学》一书中曾说道：“刑法是处罚人的法律。……虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚照样可以。从这一点上看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。”[24]西原春夫先生为一个法治社会如何根据刑法的实在规定进行定罪量刑勾画了一个理想和浪漫的图景。事实上，无论是刑罚，还是行政处罚，均应在法治的轨道上有序运行，慎易以避难，敬细以远大。面对现代行政法的变迁以及行政任务的多样化，每一个以真正实现法治为追求的社会，都应当在形式与实质之间、封闭和开放之间找到自己的立足点，将最终的旨归落实于对个人合法权利之明确保障[25]。中国之方案，大道之行也，《行政处罚法》之修订亦是如此。
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