缓刑考验期内发现漏罪或者又犯新罪的能否再次宣告缓刑的法律思考

时间：2012-06-19 11:58:24    文章分类：刑事辩护

来源：法帮网

 

《刑法》第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”该条第二款和《刑法修正案（八）》第十四条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。”

对于如何正确解释和适用《刑法》第七十七条第一款的规定，在缓刑考验期内犯新罪或者发现漏罪，撤销原宣告的缓刑，数罪并罚后能否再次宣告缓刑的问题，存在颇多争议，司法实践中全国各地人民法院对此认识不同，笔者发现也有部分法院就此争议给《人民司法》投稿咨询，但《人民司法》编辑部的答复也前后矛盾，出现了两种不同的观点。

对此争议，著名刑法学教授张明楷的观点是：“1.在缓刑考验期内犯新罪的，即使决定执行的刑罚符合缓刑的条件，也不得再次宣告缓刑；2.发现漏罪的，符合缓刑条件的，仍可再次宣告缓刑。（见张明楷著刑法学教材2007年6月20日第三版462页）

但笔者认为，缓刑考验期内再犯新罪或发现漏罪的，均不得再次宣告缓刑，理由是：

一、从刑法条文的含义看， "应当撤销缓刑"的含义是将"缓刑"撤销，即撤销的是"缓刑"，而不是原判决。原判决判处的刑罚继续有效，不可撤销。如某人被判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，在撤销缓刑的情况下，有期徒刑六个月继续有效，则原判刑罚变成了六个月的"实刑"，必须执行。再与新判决合并时，该有期徒刑就是决定执行的刑罚的基础，是最起码的宣告起点刑，当然不可再次宣告缓刑。

二、从缓刑适用的条件看，《刑法修正案（八）》修改了缓刑适用的条件，可以适用缓刑的六个必备条件是：1.只适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。2.犯罪情节较轻3.有悔罪表现4.没有再犯罪的危险5.宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响6.不是累犯和犯罪集团的首要分子。而对同时具备上述六个条件的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。但对于已经宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，再犯新罪的或者发现漏罪的，前者是继续危害社会，已经有再犯罪的危险，后者是没有悔罪表现，没有如实全部供述自己所犯的罪行，属于认罪不尽和不实的表现，二者均不符合缓刑适用的法定的实质条件，所以，这种情况下，均不得再次宣告缓刑。有人误认为缓刑考验期内犯新罪的构成累犯，进而错误推理出不得再次宣告缓刑，笔者引用张明楷教授精辟的论证与大家共勉来正确理解累犯：“因其在宣告缓刑期间没有受刑的体验，故不构成累犯。”

三、从刑法条文结构看，刑法第七十七条规定的是缓刑的撤销及其处理的条款，该条共有两款，我们解读该条第一款发现数罪并罚后“决定执行的刑罚”似乎没有规定该刑罚是否涵盖缓刑，我们应该自然再解读该条第二款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监管规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”缓刑考验期内只要有上述违法、违规行为及违反禁止令，并且情节严重的，就应当撤销缓刑，执行原判刑罚。须注意，这类违法行为情节再严重，肯定不是犯罪行为，其社会危害性也肯定没有达到必须刑法制裁的程度，若出现这类违法行为情节严重的尚且明确规定"应当撤销缓刑，执行原判刑罚"（收监执行），那么我们“举轻以明重”来解读该条第一款，对于比这类行为更严重的再犯新罪和漏罪的量刑，当然不仅要"撤销缓刑，执行原判刑罚"（收监执行），而且还要“新帐旧账一同算“，加重原来判决的刑期，对新犯的罪或新发现的罪作出判决，把前罪的“实刑”和后罪所判处的刑罚按刑法第六十九条的规定实行数罪并罚，决定执行的刑罚。故此，刑法第七十七条第一款中“决定执行的刑罚“应该不再涵盖缓刑。换言之，因为缓刑撤销的原因情形是刑法第七十七条第一款的规定重于该条第二款，所以缓刑撤销后的处理后果也应是刑法第七十七条第一款重于该条第二款，且因为缓刑撤销后的处理后果该条第二款有明文规定为撤销缓刑，执行原判刑罚（就意味着收监执行），为此也应自然的正义的得出刑法第七十七条第一款数罪并罚后不得再次适用缓刑的结论，我们只有这样解释和适用刑法，才能体现司法正义和公正，才能体现法律面前人人平等，才能彰显法律的指引作用。

四、最高人民法院1985年8月20日《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》中第三十五条对缓刑期内发现漏罪的法律适用的解释，已经被新刑法所取代，该答复已自行失效，不能再适用。该答复是在1979年刑法没有类似1997年刑法第七十七条的规定的情况下作出的，且仅是对漏罪问题的规定，而新刑法对此已作了明确的规定，并且将再犯新罪和发现漏罪的情形并列，则应依新刑法规定执行，先撤销缓刑，数罪并罚后不可再次适用缓刑。

五、《刑法修正案（八）》第十三条规定，将刑法第七十六条修改为：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不在执行，并公开予以宣告。”这一修正的新条文内容，也表明只要有刑法第七十七条规定的情形，原判的刑罚就要执行，换言之，在缓刑考验期限内，只要有刑法第七十七条规定的情形，就不能再次宣告缓刑。

六、《刑法修正案（八）》第八条规定，在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”这一首次把坦白从宽确立为法定量刑情节，坦白从宽制度的确立，可以避免过去曾经出现过的“抗拒从严、回家过年；坦白从宽、牢底坐穿”的尴尬，是建立诉讼诚信制度，让态度老实的犯罪嫌疑人得到实惠，鼓励犯罪嫌疑人认罪、悔罪的一个重大举措。笔者认为，从“坦白从宽确立为法定量刑情节”的规定来理解和把握《刑法》第七十七条第一款的规定，也会得出缓刑考验期内发现漏罪的不得再次宣告缓刑的结论。

七、我们司法工作者，特别是具有法律素养的人民法官一定要体系性解释法律（联系法律规定的上下条文进行解释，不能孤立的单独解释某个条款），要考究立法的背景和立法的原意，正确解释适用法律以弥补法律的滞后和立法用语的缺陷，以维护司法的正义。如果我们因为立法用语不严谨和立法技术的粗糙、缺陷而随意“扩大解释和缩小解释”，那么我们就偏离了正义的轨道和射程而在随意“造法”，其后果是不堪设想的。所以我们一定要追求正义，要从立法者制定该法律规定的目的去考究，必须善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，使正义的自然法展示于成文刑法之中，使相同的行为在刑法上得到相同的至少是相似的处理。缓刑制度以不实际执行所宣告的刑罚，但给犯罪人带上一个“紧箍咒”的刑罚方式，实现法律的自我督促与对外警示的价值功能，对于轻刑犯的教育改造具有不可替代的优越性。自我督促功能是指通过适用缓刑，使犯罪人虽不被监禁，但仍面临可能被收监执行的威胁，这样能促使犯罪人自我约束，良好改造，自觉接受社区矫正，避免不利结果成为现实；对外警示功能是指通过规定缓刑的撤销及其处理后果，使其他的犯罪人能从被撤销缓刑，收监执行的罪犯身上得到某些警醒，从而指引规范自己的言行，自觉学习法律，遵纪守法，认真履行法律的注意义务，谨慎做人，早日顺利回归社会。刑法第七十七条规定就是自我督促功能和对外警示功能的体现，也是法的指引作用的体现，为此从此角度理解，缓刑考验期内犯新罪或者发现漏罪的，撤销原宣告的缓刑，数罪并罚后也不得再次宣告缓刑。

八、至于笔者和张明凯教授的观点在漏罪上有所不同，笔者没有和张明凯教授交流的机会，笔者揣摩他的此理由可能是为给被告人留一个自新的机会，因为漏罪毕竟是过去的行为，但再犯新罪和违法、违规情节严重的行为涵盖了现在和将来的行为，确实有人身危险性和再犯罪的危险。张教授认为漏罪能再次适用缓刑的观点也可能受现已失效的最高人民法院1985年8月20日《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》中第三十五条的影响。但学者的解释毕竟是学理解释，且张教授的书籍在《刑法修正案（八）》出台之前出版的，笔者也系统研究了《刑法修正案（八）》的立法精神（前已叙述过，这里不再重复），但我们司法工作者应尊重现行法律规定，准确解释、适用和不折不扣的执行现行法律规定。

综上所述，笔者认为，在缓刑考验期内又犯新罪或者发现漏罪的，数罪并罚后，均不得再次宣告缓刑。

最后，为了避免全国法院审判实践中对罪犯在缓刑考验期内发现漏罪或者又犯新罪处理上的分歧意见，结合《刑法修正案（八）》对缓刑罪犯社区矫正的新规定，笔者建议最高人民法院对刑法第七十七条第一款涉及能否再次宣告缓刑的问题做出专门的司法解释，以维护司法的统一性，确保人民法院公正司法。