案号：（2020）苏05民终7584号
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基本事实：
李某于2004年3月8日入职于甲公司担任纺织工。甲公司以银行转账方式发放工资。李某在职期间向甲公司表明不愿意参加社会保险，甲公司也未为其缴纳社会保险。李某于2011年4月24日达到法定退休年龄后仍然在甲公司工作。2019年12月20日李某向甲公司出具报告，以甲公司未为其缴纳社会保险为由要求解除双方劳动合同并要求追索经济补偿金，当日李某离职。
2020年1月6日李某向仲裁委提起仲裁请求，要求准许与甲公司解除劳动关系，甲公司支付加班费、未休年假工资、经济补偿金。同日，仲裁委作出吴江人仲不字〔2020〕第XX号不予受理通知书，认为李某已超过退休年龄，主体不适格，不予受理李某仲裁请求。李某同日向一审法院提起诉讼。
李某向一审法院起诉请求：1．依法准许李某与甲公司解除劳动关系；２．判令甲公司赔偿李某加班工资、未休带薪年假及经济补偿金等合计494546.92元。本案诉讼费用由甲公司负担。一审庭审中，李某变更诉讼请求：1．确认双方之间的劳动关系于2019年12月24日解除；２．判令甲公司支付李某经济补偿金97998.40元、年休假工资2816元、平时工作日加班费215592.96元、休息日加班费310886.40元、法定节假日加班费99123.20元、赔偿养老待遇损失800000元，共计1526416.96元。
一审庭审中，甲公司陈述，发工资之前甲公司会在车间公布各员工工作天数、基本工资、加班工资的情况，员工确认无误后由车间主任和班长签字报财务。为此，甲公司提交了由车间主任彭某出具的证明和包含李某在内的部分员工2019年度工资表。李某认为车间主任彭某与甲公司存在利害关系，对其出具的证明不予认可，并认为工资表中其未签字，不予认可。但李某陈述，甲公司发工资前给其看过工资表，核实过工作天数，如无异议就按工资表上的发，如有请假就没有全勤奖。
一审法院认为：
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。李某进入甲公司工作时尚未达到法定退休年龄，双方建立劳动关系。2011年4月24日李某达到法定退休年龄，双方劳动合同终止，之后李某仍然在甲公司工作，双方建立劳务关系。2019年12月20日李某向甲公司出具报告，以甲公司未为其缴纳社会保险为由要求解除双方劳动合同并要求追索经济补偿金系建立在双方存在劳动关系的基础之上，但2011年4月24日之后，双方并不存在劳动关系，故对于李某该主张，一审法院不予支持。
此外，李某在职期间向甲公司表明不愿意参加社会保险，现由以此为由要求解除双方劳动合同，并要求甲公司支付经济补偿金，亦违背诚实信用基本原则。
其他部分略
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：驳回李某的全部诉讼请求。
李某上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判。
二审法院认为：
根据我国劳动法原理，退休年龄不能认为是被推定为劳动行为能力完全丧失的年龄。劳动合同法实施条例的有关规定虽然赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有劳动关系终止权，但终止权的行使并不意味着双方劳动关系到劳动者已达法定退休年龄时自动终止，因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力人员，均能成为劳动关系中的劳动者，否则不符合法律规定精神。因此，达到法定退休年龄但并未办理退休手续享受基本养老保险待遇或领取退休金的，劳动合同并未终止，双方之间符合劳动关系基本特征的，劳动者与用人单位之间的用工关系性质仍为劳动关系，只是一种特殊的劳动关系。否则用人单位可以随时终止用工关系，这些人权益无法保障，纳入劳动关系处理，才符合劳动法立法宗旨和客观事实。本案中，李某在甲公司工作多年，已跨越其法定退休年龄，李某提供劳务、甲公司用工符合劳动关系基本特征，未有证据表明李某已办理退休手续享受基本养老保险待遇，故李某与甲公司之间仍存在劳动关系。
据一审查明事实，李某以甲公司未为其缴纳社保为由，向甲公司递交书面报告要求解除劳动合同关系，相关报告落款日期为2019年12月20日，但鉴于一审庭审时李某表示是12月24日将报告交车间主任而一直未有回复，但其辞职权行使属形成权，书面通知到达用人单位即应生效，其诉请确认双方之间劳动关系于2019年12月24日解除，依法应予支持。故一审法院相关裁判不当，应予纠正。
劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同，用人单位是否应当支付经济补偿，则应分析《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条相关规定的立法目的。
对此本院认为，相关规定是为促使用人单位诚信履行劳动合同法的基本义务，对用人单位存在有悖诚实信用并由此导致劳动者被迫辞职的行为，予以有针对性的立法规制。因此，因用人单位主观恶意未为劳动者办理社保手续、未履行社保费缴纳义务的，劳动者以此提出解除劳动合同主张经济补偿的，应予支持；其他非因用人单位原因导致相关情形发生的，则不应支持经济补偿。
因为，一方面，从民事义务和社会义务角度看，因社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社保也是用人单位强制性义务，故无论劳动者是否声明放弃该社会保障，用人单位义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位缴纳社保费的权利。另一方面，从民事责任角度看，未缴纳社保属劳动合同法第四十六条第一项规定的应支付经济补偿金情形，即劳动者依照劳动合同法第三十八条规定可以解除劳动合同，但劳动合同法第三十八条规定的未依法为劳动者缴纳社保费等情形，均以用人单位负有过错为基本特征，劳动合同法第四十六条第一项规定的经济补偿的请求权基础，实际是用人单位履行劳动合同中的过错。劳动者主要依个人意志未参加社保，随即又以此为由单方解除劳动关系索要经济补偿的，明显有违诚实信用原则。
本案中，李某同其他部分员工一道，不愿缴纳社保，甲公司也以填表方式予以固定，并提交了相关证据证实。现李某又以甲公司未缴社保为由单方解除劳动关系索要经济补偿，依法不应支持，故一审法院相关认定与处理并无不妥。社保追缴事宜李某可向有关部门反映处理。
综上，李某上诉主张部分成立，一审对本案劳动关系认定及处理有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：1.撤销苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初651号民事判决；2.李某与甲公司之间的劳动关系于2019年12月24日解除；3.驳回李某的一审其他诉讼请求。
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