文 | 唐启盛，上海市宝山区人民法院
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【新闻背景】
2016年1月4日上午10点，成都某公司董事长在员工微信群里发了一个红包，有人抢了。下午，公司发出处罚通知，上班时间抢红包的3人，每人罚款500元。理由是上班时间玩手机。有员工表示，“公司之前在QQ群里发过一个通知，其中一条就是“从2016年1月1日开始，上班期间严禁玩手机、聊微信、发朋友圈。公司总部办公室随时接受匿名举报。”
【四点思考】
1、QQ群中的通知是否可以作为处罚员工的依据？
QQ、微信等通讯工具，具有即时性、便捷性的特点，受到大家的喜爱，在用工管理中也发挥着重要的作用。不少用人单位建立员工QQ群、微信群，作为发布会议通知、公布相关规定、发送业务材料的载体，员工也乐于通过该载体进行人际交流和工作交往。本案中，有员工表示，公司曾在QQ群中发过自2016年1月1日起禁止上班期间玩手机、聊微信、发朋友圈的通知，那么，该通知是否可以作为处罚员工的依据呢？
一般而言，规章制度才是用人单位管理和约束员工的法定依据。法律为了避免用人单位滥用用工管理权，特别对规章制度作了较为明确的规定，例如制定主体必须合法，以用人单位名义发布；制定过程必须经过民主程序，规章制度还应当公开公示；规章制度的内容不得违法法律法规的相关规定，亦应符合合理性的要求等等，不符合法定条件的规章制度，对员工不具有约束力。正常情况下，劳动者负有勤勉工作的义务，用人单位有权依据规章制度约束员工上班期间玩手机的行为。但本案中，公司在QQ群中发布的通知，形式上不符合规章制度的法定条件，亦未明确具体的处罚措施，且未有证据证明公司员工均已经收悉前述通知。在这种情况下，笔者认为，QQ群中的通知不宜直接作为处罚员工的依据。
2、管理人员对规章制度是否具有豁免权？
本案中，董事长欲擒故纵的行为，类似于在社会上曾引起热议的为了打击“黑车”而开展的“钓鱼式执法”。但笔者认为，有一点应当弄清楚，有关部门打击的始终是“开黑车”，而不是“坐黑车”，因为前者涉及扰乱正常的市场管理秩序，后者系市民的个人选择而已，政府只是提倡“拒绝黑车，文明出行”罢了。反观本案，QQ群中通知的内容是“2016年1月1日起禁止上班期间玩手机、聊微信、发朋友圈”，董事长作为用人单位高级高管人员，对该通知应当是明知的，其在微信群中发红包的行为，无论出于何种动机，本身显然违反了该通知的相关规定。
我们假设QQ群的通知，即为公司的规章制度，那么董事长是否具有豁免权，不受规章制度的约束呢？笔者认为，规章制度虽以用人单位名义发布，但对员工仍可区别管理，例如前台行政人员必须准时到岗打卡，而对业务员则实行弹性工作时间等等。董事长系高级管理人员，身份具有一定特殊性，规章制度可以赋予董事长一定的豁免权，不受某些规定的约束，但该豁免权以及豁免范围应当以明示方式作出，且该规章制度本身必须经过民主程序。在规章制度没有明确豁免的情况下，董事长上班时间在微信群中发红包，应当“与庶民同罪”。
3、上班期间，员工能否使用手机？
这个问题需要一分为二地看待：一方面，劳动关系是劳动力与生产资料结合基础上形成的社会关系，为了使二者有机结合，用人单位有权对劳动者上班期间的行为进行管理和约束，劳动者亦负有勤勉工作之义务。一般而言，员工在上班期间使用手机，应以工作需要为主，比如联系业务，工作交流等等；另一方面，“上班期间”实际上是一个宽泛的概念，劳动者在此期间内仍享有获得适当休息的权利。除工作内容或工作岗位涉密外，员工将手机带入工作场所并无不妥，而员工在休息期间，合理使用手机来适当放松，亦属合理。如果员工上厕所时，掏出手机，打开微信，抢个红包，谁又能忍心责怪他呢？当然，员工在上班期间过度使用手机，甚至影响工作或他人的，公司有权依据规章制度进行约束，比如用手机长时间玩游戏、炒股、聊天等等。
4、公司能否对员工罚款？
用人单位能否对劳动者罚款，这是一个颇具争议的问题。有观点认为，用人单位对劳动者享有罚款的惩戒权，是企业经营自主权的需要，亦为用人单位与劳动者协商一致的结果，罚款金额保持在一定范围内即可。笔者对此持不同意见。
首先，用人单位对劳动者既有管理的权利，亦有管理的义务。管理的权利主要是指有权安排劳动者按照约定开展工作，管理的义务则是对劳动者的违纪行为，用人单位应当及时指出、纠正，情节严重的，用人单位可以依据规章制度予以惩戒。那么，前述惩戒是否包含罚款呢？罚款，是行政执法机构对违反行政法规的个人和单位给予的行政处罚，而用人单位只是市场中的经济组织，不能成为行政处罚的主体，劳动者违反的也仅是用人单位的内部规章制度。
其次，即便规章制度中明确有罚款条款，亦不应视为用人单位与劳动者协商一致的结果。在劳动关系中，劳动者接受管理，提供劳动，其主要目的就在于获得一定的劳动报酬，而企业对劳动者进行罚款，正是指向劳动者的劳动报酬，系用人单位利用优势地位排除劳动者主要权利之行为，应视为无效。
第三，如果劳动者的违纪行为给用人单位造成经济损失的，用人单位可以依据《劳动合同法》第九十条或通过其他方式进行惩戒，即便按照《工资支付暂行规定》第十六条之规定，也是当“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的”，用人单位方可按照劳动合同的约定按月扣发劳动者一定比例的工资抵作对经济损失的赔偿。
总之，不管是公司的QQ群还是微信群，建立的目的都应该是为了便于管理和交流，老板发的微信红包不管多少，都应该是为了激发员工的工作热情和加强团队凝聚力。本案董事长利用微信红包“钓鱼执法”（玩是你会玩），看似高明，实则不妥，无助于提高员工的工作效率和工作积极性，玩手机的还在玩手机，只不过世界上多了一颗被红包伤过的心而已。
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