土地房屋征收补偿行政诉讼案代理词

尊敬的审判长、审判员：

广东深和律师事务所接受安**、张**等被征收人的委托，分别指派律师余祖舜担任其与**市**区人民政府*政征字[201*]5*、**号房屋征收补偿决定纠纷的二审代理人。

通过走访了解、阅卷、法庭调查，代理人留意到本案存在征收决定合法性的诸多明显问题(比如4000万元征收补偿款是否足额到位及长达一年期限内是否专户存放?被隐蔽了的“四规划一计划”是否经过严格的技术论证和听证(或公开)程序?被征收土地的招拍挂是否出于旧村改造的目的等)，虽然当事人可以通过一系列的政府信息公开等救济程序，让整个征收行为中诸多瑕疵证据暴晒于法治的阳光之下接受检验。但在庭审时，代理人已经强调，对本案的征收决定的合法性暂持保留态度。之所以对涉及更多更大公共利益的征收决定的合法性暂存保留意见，其一是从大局出发，防止矛盾的过度激化和泛化，避免引发更大范围的社会矛盾;其二是以和谐考虑，希望通过个案的公平公正判决，平衡解决征地补偿问题，促进当地土地征收行为的和谐有序发展。为此，代理人在庭审时，主要围绕本案征收补偿决定的适用法律和认定事实发表了代理意见，现综合整理阐述如下：

一、本案实施征收补偿决定的程序违法、事实不清。

1.1协商选定房地产价格评估机构的期限违法

1.1.1经过二审法庭调查，**区人民政府的陈述已经表明其协商选定评估机构的2天期限没有明确法律依据。

在二审庭审时，代理人希望被上诉人**区人民政府明确其协商选定评估机构仅为2天期限的具体法律依据(该2天期限详见201*年4月21日，**区房屋征收与补偿管理办公室发文《关于选定**片区区域改造工程房屋征收评估机构的通知》)，经法庭反复要求，被上诉人才陈述该具体2天期限的法律依据为《国有土地上房屋征收评估办法》第4条。但是该第4条并没有关于协商选定房地产价格评估机构仅为2天的具体规定，反而，该第四条明确授权协商选定房地产价格评估机构的具体办法由省、自治区、直辖市制定。

1.1.2根据一审和二审的庭审调查，上诉人关于协商选定评估机构的15天期限有明确的法律依据。

根据《国有土地上房屋征收评估办法》第4条的授权性规定，以及山东省地方性规章——《山东省国有土地上房屋征收补偿房地产价格评估机构选定办法》第六条、山东省人民政府办公厅关于贯彻实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》有关问题的通知(鲁政办发〔2011〕25号)第三条等之规定，房地产价格评估机构可由被征收房屋所在地街道、居委会组织被征收人协商选择。15日内协商不成的，可以通过投票、抽签、摇号等形式，按体现大多数被征收人意愿或者随机选定的方式确定。

因此，协商选定房地产价格评估机构的期限至少应该为十五天。

1.2抽签随机选定房地产价格评估机构的程序违法、事实不清。

1.2.1抽签随机选定房地产价格评估机构的程序违法

根据《国有土地上房屋征收评估办法》第4条的授权性规定，以及山东省地方性规章——《山东省国有土地上房屋征收补偿房地产价格评估机构选定办法》第九条规定，抽签随机选定房地产价格评估机构“应当邀请被征收人、街道办事处、社区居委会代表等进行观场监督。”

**区房屋征收与补偿管理办公室仅在**市建委监察室、**区住建局纪检室的监督下进行抽签，(详见201*年4月26日，**区房屋征收与补偿管理办公室发文《关于选定**片区区域改造工程房屋征收评估机构的情况说明》)。**区人民政府仅邀请“内部官员”私自抽签已经明显违法。

1.2.2至二审法庭调查时，**区人民政府始终不能明确其抽签随即选定房地产价格评估机构的过程和具体事实，抽签的事实不清。

暂且不论抽签随机选定房地产价格评估机构的程序合法性，仅以在二审庭审法庭调查时，被上诉人**区人民政府始终不能提交参与现场抽签监督的**市建委监察室、**区住建局纪检室具体人数、人员姓名，不能陈述具体的事实。关于抽签随即选定的过程仅凭被上诉人的一面之辞，没有任何直接和间接证据予以证明。

很明显，被上诉人邀请“内部官员”私自抽签选定房地产价格评估机构的行政行为，不仅违反法律规定，且因事实不清而涉嫌存在造假、内部操作私自选定房地产价格评估机构。

1.3被违法“抽签选定”的房地产价格评估机资质最低

代理人留意到，根据征集的房地产价格评估机构情况，一共有三家房地产价格评估机构入选，分别是国家一级资质的**房地产评估有限公司、国家二级资质的****房地产评估有限公司、国家三级资质的***成房地产评估咨询有限公司。

由于协商选定房地产价格评估机构程序违法，**区人民政府选定资质最低的***成房地产评估咨询有限公司参与征收评估，而残酷的事实已经告诉大家，该内部选定评估机构的专业技能、职业操守简直是匪夷所思(下面将会详细论述)。

1.4、**区人民政府适用***成房地产评估咨询有限公司的《房地产估价报告》程序违法，剥夺了被征收人对《房地产评估报告》的知情权、复核权和申请鉴定权。

1.4.1《房地产估价报告书》违反公示原则，不能作为征收补偿决定的依据。

根据《国有土地上房屋征收评估办法》第16条规定，分户评估结果应当包括评估对象的构成及其基本情况和评估价值。房屋征收部门应当将分户的初步评估结果在征收范围内向被征收人公示。

但是，***成房地产评估咨询有限公司的《房地产估价报告》评估报告在第二项“估价师声明”第10条明确声明“未经本估价机构书面许可，本报告的全部或任一部分内容均不向委托方和报告审核部门以外的单位或个人提供，亦不得见诸公开媒体”。

也就说，***成房地产评估咨询有限公司做出的《房地产估价报告书》仅限于**区房屋征收与补偿管理办公室和审核部门(即**区人民政府)内部使用，不得向包括被征收人业主在内的其他个人或单位披露，不仅剥夺了被征收人的知情权，也违反了法律规定的公示原则。

1.4.2**区人民政府没有依法将《房地产评估报告》转交送达给被征收人，侵犯了被征收人的知情权、复核权和申请鉴定权。

根据《国有土地上房屋征收评估办法》第17条规定，房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。

但是，根据一审以及二审的法庭调查结果，**区人民政府仅认为其将评估结果告知过上诉人，没有任何直接或间接证据证实其将评估报告送达给被征收人。被征收人是在一审庭审质证时才看到完整的《房地产估价报告书》。上诉人没有收到书面的原始《房地产估价报告书》，如何能了解评估结果究竟错在哪里?如何进行复核和鉴定申请?

**区人民政府政府没有依照法律的规定向上诉人转交送达《房地产估价报告书》，严重侵犯了上诉人关于评估报告的知情权，严重侵犯了上诉人依照《国有土地上房屋征收评估办法》第20条、22条所享有的复核权、申请鉴定权。

由于***成房地产评估咨询有限公司在接受评估时已经向委托人(**区房屋征收与补偿管理办公室)明确声明《房地产估价报告书》仅限政府部门内部使用，**区人民政府也“积极配合”没有依法向上诉人转交送达《房地产估价报告书》。

**区房屋征收与补偿管理办公室与***成房地产评估咨询有限公司之间究竟达成何种“默契”，公然置《国有土地上房屋征收评估办法》的法律明文规定于不顾，肆意侵犯被征收人的合法权益，代理人敬请二审合议庭秉公执法。

二、***成房地产评估咨询有限公司在房产估价过程中的评估行为明显违法，《房地产估价报告书》作为鉴定结论证据，属于无效证据。

2.1房地产估价师没有依照法律规定的程序对上诉人的房屋进行实地查勘。

根据《国有土地上房屋征收评估办法》第12条第1款规定，房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，……，

根据《国有土地上房屋征收评估办法》第12条第3款规定，房屋征收部门、被征收人和注册房地产估价师应当在实地查勘记录上签字或者盖章确认。被征收人拒绝在实地查勘记录上签字或者盖章的，应当由房屋征收部门、注册房地产估价师和无利害关系的第三人见证，有关情况应当在评估报告中说明。

但是，**区人民政府提供的《房地产估价报告书》所附的仅有自行制作的图片，该图片没有***成房地产评估咨询有限公司盖章，没有经三方签名确认。也没有经上诉人的无利害关系的第三方见证签字并说明。

事实上，上诉人的房屋是独立的庭院，除了房屋建筑及装修之外，还包括庭院内的银杏、石榴等珍贵果树，还包括房屋之外的附属设施。而房地产评估师没有对上诉人的房屋进行完整的实地查勘，且所查勘的图片没有经过上诉人的签名确认。

2.2《房地产估价报告书》的评估范围不全，没有对装修、设施、珍贵树木等进行全面评估

根据《国有土地上房屋征收评估办法》第14条第2款之规定，被征收房屋室内装饰装修价值，机器设备、物资等搬迁费用，以及停产停业损失等补偿，由征收当事人协商确定;协商不成的，可以委托房地产价格评估机构通过评估确定。

但是，***成房地产评估咨询有限公司出具的《房地产估价报告书》第三项“估价的假设和限制条件”第5点明确说明“本次评估不包括拟征收房屋市内装修”。

上诉人所拥有石臼干休所的房屋现实状态，在**区乃至**市是众所周知庭院式房屋，在评估时根据法律规定应该进行客观查勘和全面评估，但是***成房地产评估咨询有限公司仅仅对部分项目进行评估，不能客观反映上诉人被征收房屋的实际价值。

2.3评估方法明显违法

根据《国有土地上房屋征收评估办法》第2条、第13条之规定，对被征收房屋类似房地产的市场价格进行评估。……被征收房屋的类似房地产有交易的，应当选用市场法评估;被征收房屋或者其类似房地产有经济收益的，应当选用收益法评估;被征收房屋是在建工程的，应当选用假设开发法评估。

前面已经陈述，***成房地产评估咨询有限公司的估价师根本没有依法对上诉人的房屋进行实地查勘，如果***成房地产评估咨询有限公司的估价师真正对上诉人的房屋进行实地查勘，就应该了解到上诉人的房屋均用于出租，属于有经济收益的房屋，且上诉人房屋所在片区的商品房市场活跃，完全可以采取市场法评估或收益法评估等多种方式综合评估，但是***成房地产评估咨询有限公司的估价师仅采用单一的成本法评估。其评估方法完全违法了现有法律的规定。

2.4、评估结果违法且极其草率，不同区位、不同面积的房屋竟然做出完全一致的评估结果。

根据《国有土地上房屋征收评估办法》第14条第1款的规定，被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素。

上诉人张**的房屋属于临街房屋，上诉人安**的房屋与临街面之前还有一栋独立小院(属于**的房屋)，在征收决定之日，二位上诉人所在的房屋已经是非常旺盛的商业区域，且张**与安**二栋房产占地面积并不相同。

对于临街区位优势、建筑面积、院落占地面积完全不同的二栋建筑，居然评估结果完全雷同，评估值均为**元，简直是匪夷所思。

2.5代理人还留意到，***成房地产评估咨询有限公司出具的《房地产评估报告》存在印章混乱的情况，如出具安**的《房地产估价报告书》是圆形章，而出具张**的《房地产估价报告书》是椭圆形章。在张**的《房地产估价报告书》，对张**的房地产证号与实际证号不一致的情况等诸多疑问。

根据《国有土地上房屋征收评估办法》第2条之规定，“评估国有土地上被征收房屋和用于产权调换房屋的价值，测算被征收房屋类似房地产的市场价格，以及对相关评估结果进行复核评估和鉴定，适用本办法”。因此，在做出房屋征收补偿决定时，无论是货币补偿还是产权置换，均需要进行房屋价值评估，房屋价值评估的程序及评估结果，是做出房屋征收补偿决定的重要依据和法定前置程序。

而《房地产估价报告书》属于鉴定结论性质的证据，又根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第5*条、第**条第1款第9项、第62条第1款第2、3项之规定，**区人民政府做出征收补偿决定所依据的《房地产估价报告书》明显违法，评估鉴定结构的评估鉴定程序违法、评估鉴定结论错误等，敬请二审合议庭不予采纳。

三、关于一审判决认定事实和适用法律的错误

3.1一审判决混淆征收决定与征收补偿决定二个基本法律关系

本案主要是针对**区人民政府*政征字[201*]5*、**号房屋征收补偿决定的合法性、合理性的诉讼，但一审判决所引述的事实和法律规定，均是有关征收决定(*政字[201*]**号房屋征收决定)合法性的论证判决，完全混淆了二个不同的法律关系和本案的诉讼焦点。

3.2一审判决适用法律错误、没有查清案件事实。

在一审判决书中，对各项证据和基本事实仅作概括性的简单粗暴认定，没有任何实质内容，显而易见是故意隐瞒**区人民政府的违法行政行为。

关于一审判决的错误，在上诉状中已经有详细的解析，在此不做累述。

综上所述，结合法庭调查的事实和被上诉人提交的证据，我们发现**区人民政府做出征收补偿决定的程序严重违法。

几个(究竟是哪几位，到目前为止**区人民政府仍然无法说明)官员“迫不及待”的在二天的时限内就选定一家资质最低的房地产价格评估机构参与有关重大民生利益的评估工作。而这家很幸运的房地产价格评估机构出具了一份“内参”仅供**区人民政府内部使用的评估报告，**区房屋征收办又非常配合该评估机构，没有将评估报告披露给**区人民政府以外的单位和个人(上诉人很不幸成为其中的受害者)。代理人更为疑惑的是，这个很幸运的评估机构竟然还大言不惭的把《国有土地上房屋征收评估办法》作为在其技术依据若揭于其评估报告之中，但在评估时却把《国有土地上房屋征收评估办法》视为草纸。

面对如此荒唐的政府行政行为，一审法院选择了缄默。

最高人民法院日前在人民法院新闻宣传和舆论引导工作中指出，各级法院应防止“小事拖大大事拖炸”。作为目前矛盾最尖锐最易激化的征地拆迁纠纷，有智慧的政府，应该在法律的框架下平衡被征收人的利益、化解矛盾，而不是粗暴行政、肆意行政，把任何矛盾焦点均引向司法途径。而一旦司法途径作为最后一道防线失手，确有最高人民法院日前所说的隐忧。城市，不仅是高楼、GDP、官员的城市，更是生于斯、长于斯的人民的城市。一百年前，中国还有凌迟;五十年前，中国还在喊万岁;十年前，中国还有收容遣送条例;四年前中国还没有微博;两年前，中国还在搞强制拆迁。社会的进步虽然缓慢，但终究是潮流。有时进步的比我们想象的还要快。

有鉴于此，代理人希望人民法院排除压力，确认**区人民政府作出的*政征[201*]5*、**号房屋征收补偿决定违法，予以撤销或发回重审。同时，发挥调解作用，平衡解决征地补偿纠纷，促进当地土地征收行为的和谐、合法、有序地发展。

此致

**市中级人民法院

广东深和律师事务所余祖舜律师

二零一三年五月十一日