【审判规则】
用人单位与劳动者签订劳动合同约定的不定时工作制到期后，用人单位未及时申请延期，双方仍按照原劳动合同约定继续履行。因相关法律并未规定不定时工作制的审批到期后如何确定用人单位与劳动者之间的权利义务关系，根据劳动合同签订的意思自治原则与非经当事人协商一致不可随意更改合同的原则，应按照劳动合同履行的真实情况认定原合同约定的工资计费方式不变，劳动者无权以不定时工作制超过审批期限为由，主张按标准工时制计付工资和加班费。
【关 键 词】
民事 劳动法和社会保障法学 追索劳动报酬 不定时工作制 工资 加班费 审批期限
【基本案情】
2010年4月，张悦与北京外企公司（北京外企市场营销顾问有限公司）签订不定时工作制劳动合同，约定：北京外企公司将张悦派遣至三星北京公司[三星（中国）投资有限公司]工作，工作岗位为促销员，月平均工资为3 888.45元；若张悦因患病或因工负伤，工资为所在地最低工资标准的80%；同时，辞职时应提前三十日以书面形式告知。该劳动合同经续期，合同期限至2014年4月7日止。2013年10月，张悦因病请假。次月，北京外企公司收到张悦解除劳动合同的仲裁申请，对张悦主张的劳动合同解除日期2013年11月11日持不同意见，认为解除日期为2013年12月24日。次年1月，仲裁委员会作出的裁决载明：张悦与北京外企公司的劳动关系自2014年1月28日之日起解除，北京外企公司支付张悦带薪年休假工资1 787.79元、防暑降温费464元、冬季取暖补贴335元。
另查明，2009年，北京外企公司经特殊工时申请，被许可在三年内其销售主任、销售代表、销售专员、促销员等实行不定时工作制。2013年12月，北京外企公司经申请，被批准在之后的三年内对上述人员继续实行不定时工作制。
张悦以不定时工作制审批到期后，北京外企公司未及时审批，双方应按照标准工时计算工资和加班费为由，提起诉讼，请求判令解除劳动关系，并判令北京外企公司支付经济补偿金、延时加班费、克扣及拖欠的工资、年假工资、冬季取暖补贴及防暑降温费共计70 129.61元。
北京外企公司辩称：首先，张悦虽被派遣至三星北京公司任促销员，但与本公司签订的是不定时工作制劳动合同，且张悦亦未申请过加班或有其他加班事实的存在，故根据法律规定本公司不用支付延时加班费。其次，张悦辞职未提前一个月通知本公司，属于自行离职，本公司无需支付经济补偿金。再次，张悦并未提供证据证明本公司存在克扣工资的事实，且2012年11月以前的休假补偿已超过诉讼时效，此后的带薪年休假工资因张悦无故旷工数日无权再要求支付。最后，冬季取暖补贴等费用本公司已经支付给张悦，只是未在工资单中列明。
三星北京公司辩称：北京外企公司的辩称系事实，本公司表示同意。
【争议焦点】
劳动者与用人单位签订劳动合同时约定实行不定时工作制，此后，不定时工作制到期，但用人单位并未向劳动保障部门申请延期，双方仍按照原劳动合同的约定继续履行。在此种情况下，劳动者能否以不定时工作制超过审批期限为由，主张按标准工时制认定双方权利义务并计付加班费。
【审判结果】
一审法院判决：被告北京外企公司支付原告张悦带薪年假工资1 787.79元、2013年度的防暑降温费464元及2012至2013年度冬季取暖补贴335元；驳回原告张悦的其他诉讼请求。
原告张悦不服一审判决，提出上诉称：首先，双方签订的不定时工作制劳动合同，依法应经劳动行政部门审批，审批到期后，被上诉人北京外企公司应当依照综合计算工作时间支付加班费。其次，本人上在一审中已提交了证明被上诉人北京外企公司存在克扣、拖欠工资的证据。且正是由于被上诉人北京外企公司克扣拖欠工资及加班费才致本人被迫辞职，因此，被上诉人北京外企公司理应支付经济补偿金。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审；判令被上诉人北京外企公司支付延时加班费35 395.80元、克扣拖欠的工资10 145.81元及经济补偿金21 348元，总计66 889.61元。
被上诉人北京外企公司、三星北京公司以一审相同的理由抗辩，要求驳回上诉，维持原判。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
【审判规则评析】
根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，企业因生产特点不能实行标准工时制度或不能保证劳动者每周至少休息一日的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。此即包括不定时工工时制度。不定时工作制是标准工时之外的一种特殊工时制度，是指企业因工作情况特殊，需要安排职工机动作业，无法实行标准工时制度，采用不确定工作时间的工时制度。该制度的优势在于没有固定的上下班时间的限制，无需支付加班工资。但实行不定时工作制的企业应当向工商登记注册地的区县劳动和社会保障局提出申请，须经过劳动保障部门的审批。根据相关法律的规定，适用不定时工作制的人员一般有： 1.企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；2.企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；3.因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，如企业的消防和化救值班人员，以及值班驾驶员等；4.其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。
企业实行不定时工作制的审批到期后，劳动者和用人单位该按何种工时计付工资，法律并无明确规定。劳动合同是劳动者和用人单位在协商一致、诚实信用的基础上根据自己的真实意愿签订的，对双方均具有法律上的约束力，双方应严格按照合同约定履行相关权利义务。并且只有在双方协商一致的基础上才能变更合同约定的内容。不定时工作制虽然审批到期但并不影响劳动合同的履行，亦无法更改合同中已约定的内容，因此在双方未变更劳动合同的情形下，仍应按照劳动合同的约定履行，即仍应按照不定时工作制计付工资。
劳动者与用人单位签订的劳动合同约定的不定时工作制到期后，用人单位未申请延期，但双方仍按照原劳动合同的约定履行义务。对此，因劳动合同是劳动者和用人单位按照个人意思自治、协商一致签订的合同，对双方均具有法律上的约束力，任何一方都无法随意更改合同约定的内容或解除合同。因此，即使特殊工时的行政许可到期，但仍不影响劳动合同的效力，劳动者与用人单位在未协商将合同更改为实行标准工时计付工资的情形下，用人单位仍应按照不定时工作制计付工资，且无须支付延时加班费。
【适用法律】
《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。
国务院2007年《职工带薪年休假条例》第五条 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
劳动部1994年《工资支付暂行规定》第十三条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：
（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；
（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；
（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。
实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。
经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。
实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
【法律文书】
民事起诉状 民事答辩状 民事上诉状 民事上诉答辩状 律师代理意见书 民事一审判决书 民事二审判决书
【效力与冲突规避】
参考性案例 有效 参考适用
张悦诉北京外企市场营销顾问有限公司、三星（中国）投资有限公司北京分公司追索劳动报酬纠纷案
【案例信息】
【中 法 码】劳动法和社会保障法·劳动报酬·工资支付·加班加点工资支付·不定时工作制 (L080305031)
【案 号】 (2014)一中民一终字第0742号
【案 由】 追索劳动报酬纠纷
【判决日期】 2014年09月28日
【权威公布】 《人民法院报》2015年6月11日公布
【检 索 码】 L0206169+5TJYZ++0414C
【审理法院】 天津市第一中级人民法院
【审级程序】 第二审程序
【审理法官】 石刚 邵丹 王福群
【赔偿请求人】 张悦（原审原告）
【被上诉人】 北京外企市场营销顾问有限公司 三星（中国）投资有限公司北京分公司（均为原审被告）
【上诉人代理人】 马黎（天津耕嘉律师事务所）
【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容)
《民事判决书》
上诉人（原审原告）：张悦，无职业。
委托代理人：韩松（上诉人张悦之夫），无职业。
委托代理人：马黎，天津耕嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京外企市场营销顾问有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号355。
法定代表人：倪瀛，董事长。
委托代理人：刘红艳，该公司职员。
委托代理人：孙锴，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：三星（中国）投资有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区建国路乙118号京汇大厦16层。
负责人：晋渊铎，总经理。
委托代理人：李宁，该公司职员。
上诉人张悦因劳动争议纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2014）和民二初字第0109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张悦的委托代理人韩松、马黎，被上诉人北京外企市场营销顾问有限公司（以下简称北京外企公司）的委托代理人刘红艳、孙锴，被上诉人三星（中国）投资有限公司北京分公司（以下简称三星北京公司）的委托代理人李宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，被告北京外企公司企业名称原为北京方胜理信劳务服务有限公司，2013年变更为现企业名称。
2010年4月2日原告与被告北京方胜理信劳务服务有限公司天津分公司签订劳动合同，期限两年，到期前2012年3月27日原告与北京方胜理信劳务服务有限公司续签劳动合同，约定合同期限自2012年4月8日至2014年4月7日，合同约定原告被派遣至三星（中国）投资有限公司，工作地点为天津，工作岗位为促销员，工作时间为综合工时。同日，双方协议对合同作出变更，由原“综合计算工作时间”变更为“不定时”工作制。劳动报酬为基本工资、绩效工资、补助员工以公司为准。其中第四条约定如原告患病或因工负伤，病假工资为所在地最低工资标准的80%。第九条约定，原告辞职应提前30日以书面形式通知被告北京外企公司或用工单位。
被告北京外企公司于2009年9月8日向北京市朝阳区劳动和社会保障局申请特殊工时，2009年9月10日审批通过，认可被告北京外企公司的销售主任、销售代表、销售专员、促销员等实行不定时工作制，期限三年。2013年12月27日，被告北京外企公司再次申请不定时工作制，2013年12月30日经北京市朝阳区劳动和社会保障局批准，同意销售主任、销售代表、导购员等实行不定时工作制，期限三年。原告认为2012年9月10日审批到期后，被告北京外企公司未及时审批，双方应按照标准工时处理。
2013年10月8日原告请病假，至2013年11月18日病假期满。期间2013年11月11日原告向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被告北京外企公司认可收到申请书的日期为2013年11月15日。原告认为双方劳动合同自2013年11月11日解除，被告外企公司认为劳动合同解除日期为2013年12月24日。
另查，原告离职前月平均工资为3888.45元。原告应享受每年五天带薪年休假，现被告未安排原告休年假。
庭审后原告补充提供工作时间安排的证据，证明苏宁海光寺店排班时间如下，周一至周五早班8：30分至17：30分，晚班10：30至20：30分，周六日为早班8：15至18：00，早-晚班8：15至20：30。周一至周五可休息一天，周六日不可歇班。原告按每天工作8.85小时，一年工作312天计算工作时长为2761.2小时，超过法定工作时长2000小时的部分应按工资收入的150%计算延时加班费，虽然周六日也在岗，但未按休息日计算加班费。
双方发生纠纷后，原告于2013年11月11日向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年1月28日以津和劳仲案字（2013）第1060号仲裁裁决书裁决：1.双方劳动关系自裁决书生效之日起解除；2.被告北京外企公司支付原告带薪年休假工资1787.79元，2013年度防暑降温费464元，冬季取暖补贴335元；3.驳回原告其它仲裁请求。
2014年2月8日，原告起诉至天津市和平区人民法院，请求法院判令：1.解除劳动关系并支付经济补偿金21348元（5337元×4个月）；2.判令被告支付原告延时加班费35395.8元（761.2小时×5337元／21.75／8×150%）；3.判令被告支付原告克扣的2013年10月7日至2013年11月19日工资1889.42元及拖欠的2012年10月至2013年11月的工资8256.39元；4.判令被告支付原告2012年10月至2013年11月的年假工资2454元；5.判令被告支付原告2012-2013年度的冬季取暖补贴335元及2013年度的防暑降温费464元。
被告北京外企公司答辩称，同意解除劳动合同，但不同意原告的其他诉讼请求。具体理由：1.在原告未提交假条的情况下，本被告仍为原告缴纳了社会保险和住房公积金，现原告自行提出离职，不符合支付经济补偿金的条件；2.原告经本被告派遣至被告三星北京公司任促销员，工时为不定时工时，根据法律规定不执行支付延时加班费的规定，原告也没有证据证明存在加班的事实，也未向本被告或被告三星北京公司申请过加班；3.本被告已经按用工单位即三星北京公司所通知的数额及时足额支付了原告劳动报酬，不存在拖欠和克扣情况。原告也未提交任何证据证明拖欠其劳动报酬；4.原告提出仲裁时间为2013年11月11日，2012年11月11日之前的法定休假补偿已经超过诉讼时效，自2013年10月7日提交病假条后至11月18日期满，后再未履行请假手续，其旷工行为延续到2013年12月31日之后，原告无权要求支付带薪年休假工资；5.本被告与原告的劳动合同已经约定劳动报酬中包括了本被告及被告三星北京公司为员工提供的福利，包括但不限于独生子女费、取暖补贴等，可不在工资单中另行罗列，故本被告已经支付给了原告冬季取暖补贴和防暑降温费。
被告三星北京公司答辩称，同意被上诉人北京外企公司的意见。
一审法院认为，2013年11月15日被告北京外企公司收到原告要求解除劳动合同的仲裁申请，原告解除劳动合同的意思表示已经到达被告北京外企公司，故双方劳动关系自2013年11月15日解除，对此予以确认。原告主张申请仲裁时双方劳动关系即自行解除无法律依据，不予采信。被告北京外企公司以合同约定原告应提前一个月通知为由主张解除日期为2013年12月14日，不符合关于合同解除之规定，亦不予采信。
对于原告加班费的主张，自2010年4月8日原告入职后即与被告北京外企公司约定岗位为促销员，工时为不定时工作制，对于该岗位的工时执行特殊工时也经相关行政部门许可。在原告与被告北京外企公司的劳动合同履行期间内，该被告的特殊工时审批于2012年9月10日到期，但原告的工作岗位、工作内容均未发生变化，应当视为按原约定工作时间的延续，如被告北京外企公司未及时进行特殊工时审批，应承担相应的行政责任。原告以不定时工时已经超过审批期限为由，主张应按标准工时计算工作时间依据不足。另原告为销售岗位，绩效工资占其工资性收入的主要部分，特别是休息日及节假日更是销售的高峰时间，如原告认为该岗位实行不定时不当，侵害其休息休假的权利，可向相关行政部门进行举报投诉，以保护其合法权益。现原告在合同期内，以特殊工时未经审批为由主张加班费，难以支持。
原告与北京外企公司约定病假期间工资按天津市最低工资的80%发放并无不妥，依照法律规定用人单位有权代扣代缴社会保险和公积金个人部分，在原告缴费基数较高的情况下，尚不足代扣代缴个人应负担部分，工资清单记载应发工资为零，不属于克扣或拖欠的情形，原告正常上班工资中包括基本工资、绩效工资等，在原告病假期间，要求按正常上班工资的80%发放系对法律规定的误解，对原告扣发1889.42元的主张，不予采信。
原告主张2012年工资清单显示出勤天数与实际天数相差4天，拖欠工资8256.39元，首先原告未能提供证据证明其实际出勤天数，其次原告的工资包括基本工资与绩效工资等内容，按月计算，原告主张显示出勤天数与实际出勤天数不符属于扣发工资的主张不能成立，不予支持。
对于原告经济补偿金的主张，因系原告主动申请辞职，与用人单位协商一致，不符合给付经济补偿金的条件，原告的该项请求不予支持。另双方就福利问题虽然约定包括在劳动报酬内，但双方的工资清单中未能显示福利是否发放以及发放的具体项目及数额明细，被告北京外企公司主张已经支付防暑降温费和冬季取暖补贴的主张，不予采信。原告要求被告北京外企公司支付2013年度的防暑降温费464元及2012-2013年度冬季取暖补贴335元的主张，予以支持。
病假与带薪年休假不属于同一概念，二者不能折抵，因被告北京外企公司未按法律规定保障原告享受带薪年休假，应承担相应的法律责任。被告北京外企公司应当支付原告应休未休带薪年假工资1787.79元（3888.45元／21.75×5天×200%）。
一审人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条 、第四十六条 、第六十一条 ，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第十三条 ，《职工带薪年休假条例》第五条 、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告北京外企公司支付原告应休未休带薪年假工资1787.79元，2013年度的防暑降温费464元及2012-2013年度冬季取暖补贴335元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费10元，减半收取5元，全部由被告负担（本判决生效后十日内直接给付原告）。
上诉人张悦不服此判决，上诉至本院，请求判令：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金21348元；3、被上诉人支付延时加班费35395.80元；4、被上诉人支付克扣及拖欠工资10145.81元（其中2013年10月7日至2013年11月19日工资1889.42元；2012年10月至2013年11月的工资8256.39元）；5、两审诉讼费用由被上诉人承担。具体理由：1、上诉人与被上诉人北京外企公司的劳动合同中虽然约定采用不定时工作制，但依照法律规定，不定时工作制应当经劳动行政部门批准，而2012年9月至2013年12月期间被上诉人北京外企公司并未获得相关的行政批准，故此期间被上诉人北京外企公司应当依照综合计算工作时间支付上诉人的加班费；2、上诉人已经向法庭提交了证据证实被上诉人北京外企公司克扣及拖欠工资10145.81元，一审法院未予采纳显系错误；3、因被上诉人北京外企公司存在上述拖欠、克扣上诉人工资和加班费的情形，上诉人被迫与其解除靠劳动合同，被上诉人北京外企公司应当依法支付解除劳动合同的赔偿金。
被上诉人北京外企公司以一审答辩理由抗辩，不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人三星北京公司答辩，同意被上诉人北京外企公司的意见。
经审理查明，一审法院判决认定事实正确，有书证及当事人陈述予以证实。二审期间上诉人并未就其上诉请求的事实依据提供新的证据。
本院认为，劳动者与用人单位之间的权利义务关系应以双方在平等自愿、协商一致的前提下达成的合意为基础，本案劳动合同缔结时，被上诉人北京外企公司采用不定时工作制，仍在有关部门批准的期限内，在合同履行过程中，该项审批虽已到期，但双方并未变更合同，仍按原合同内容继续履行。作为用人单位的被上诉人北京外企公司未能及时办理审批手续，应承担相应的法律责任，但上诉人以此为由，要求径行按照标准工时认定双方权利义务关系并相应计付加班费，没有法律依据，一审法院未予支持并无不当。
上诉人与被上诉人北京外企公司约定病假期间工资按天津市最低工资的80%发放符合法律规定。依照法律规定，用人单位有权代扣代缴社会保险和公积金个人缴纳部分，因上诉人缴费基数较高，相关证据证实被上诉人北京外企公司在其休病假期间为其代扣代缴个人应负担部分，故工资清单记载应发工资为零，不属于克扣或拖欠的情形，基此，上诉人提出的在病假期间，被上诉人北京外企公司扣发1889.42元的上诉主张，一审法院未予支持正确。
因上诉人在一、二审法院审理期间均未能提供证据证明2012年工资清单显示的天数与实际天数不符，而且上诉人的工资构成包括基本工资与绩效工资等内容，按月计算，故其主张被上诉人北京外企公司拖欠工资8256.39元的理由不成立，一审法院不予支持亦无不妥。
基于以上认定，被上诉人北京外企公司并不存在拖欠、克扣上诉人工资和加班费的情形，上诉人依此要求被上诉人北京外企公司支付解除劳动合同的赔偿金的请求无事实依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第（一）项 之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人张悦负担。
本判决为终审判决。
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