某某县人民检察院：
浙江震瓯律师事务所接受犯罪嫌疑人杨某某本人委托，指派我依法担任其辩护人。经审阅卷宗材料、会见嫌疑人，由于嫌疑人对于自己究竟有无在业务往来中向受票方提供假发票的事实提出了辩解，并对其在侦查阶段供认的原因进行了说明，以上辩解有待于进一步核查及证据采信，故辩护人暂不打算就事实方面予以分析，仅就定性方面提出以下辩护意见，供贵院参考。
持有伪造的发票罪属于典型的持有型犯罪。持有型犯罪，是指行为人违反刑法规定故意支配或控制（包括持有、拥有、私藏、携带等）特定物品或财产，而形成不法状态的犯罪行为。这一概念揭示了持有一词的含义，必然是指占有、支配或控制。
本案中，显而易见的是：嫌疑人于案发前并没有持有涉案发票，全部发票都由受票方的各公司持有。因此，要讨论的无非是以下几个问题：一、嫌疑人在取得伪造发票后、交付发票前的这段时间，是否已经构成持有伪造的发票罪；二、如果该环节不足以认定构成持有伪造的发票罪的正犯，那么，能否认定嫌疑人构成受票人持有伪造的发票罪的帮助犯；三、如果以上均不构成犯罪，那么嫌疑人在取得发票的环节上是否构成非法制造发票罪的共犯。辩护人将逐一分析这三个问题。
一、本案不符合“持有”的行为特征
（一）持有与过手的区分
在刑法意义上，占有和支配的认定有一定的时间要求，短暂地交出财物并不意味着权利人失去占有，同样的，短暂的过手也不意味着行为人取得占有。比如流水线上的作业人员对于物品的临时占有、顾客在柜台前对商品的临时占有，均不属于刑法意义上的持有。
本案中，如果假发票确实并非受票人自己购买，而是由伪造人先邮寄到嫌疑人手中，再由嫌疑人转寄给受票人（该事实根据现有证据尚不足以认定，有待进一步查明），那么，这种短时间内取得对物品的占有和支配，更接近于过手的概念，而不宜认定为刑法意义上的“持有”。具体而言：
首先，嫌疑人作为开票人，不具有持有的主观故意。普通发票的作用，通常体现在接受商品或服务一方向税务部门申报应税收入时作为成本扣除，以及在企业内部财务结算时作为付款依据等方面，因此，只有受票人才有购买并持有假发票的动机和目的。对于开票人而言，其没有持有假发票的故意。
其次，交付方式不应成为认定嫌疑人实施了持有行为的评价因素。由于假发票通常是由接受商品或服务一方，也就是受票人直接向伪造发票者购买，因此在多数情况下，提供商品或服务一方即开票人并不会介入到此类案件当中。刑法相关罪名也仅包括非法制造、出售非法制造的发票罪，和持有伪造的发票两项，前者打击的是伪造和出售行为，后者打击的是持有行为。本案的特殊性在于，嫌疑人作为开票人为受票人提供了假发票。开票人既可以直接让伪造人将假发票邮寄给受票人，也可以通过自己转交。这仅仅是交付方式的区别，对于制售方和持有方而言没有任何意义。开票人过手转交就构成持有犯罪，不过手就不构成持有犯罪，这显然对于实现刑法调整目的毫无价值。
（二）曾经持有是否构成持有型犯罪
退一步论，即使嫌疑人转寄这一行为仍被视为持有，那显然也是一种曾经的、过去的持有。在持有型犯罪中，这种曾经持有是否符合客观行为要件呢？理论上很少提及，但严格来讲，持有型犯罪的立法本意，是对不法状态所具有的现实危险予以惩治，而当不法状态已经消灭，就不存在惩治的必要性。在实务当中，确实出现对过去某个时段内非法持有枪支弹药的行为人定罪处罚的案例，但这是有争议的，《江苏法制报》就刊文提出：此种情形不构成非法持有枪支罪（详见http://jsfzb.xhby.net/mp2/pc/c/201803/19/c457264.html）。而在持有毒品案件中，则几乎没有争议地不将已经被吸食的毒品计入持有数量，否则戒毒所里的吸毒人员都将要转到看守所了。
以上表明，以曾经持有为理由来定性为持有型犯罪，有理论上的缺陷和实务上的争议，基于刑法的谦抑性，不宜草率入刑。
二、本案不构成持有伪造的发票罪的帮助犯
首先，帮助犯的前提，是有正犯。本案中，真正持有假发票的是受票方，即接受商品和服务的公司。但根据证据反映，受票方并不知晓发票为假，因而不具有犯罪故意，不构成持有伪造的发票罪。在持有者不构成正犯的情况下，为持有者提供帮助显然也无法单独成立帮助犯。
其次，即使受票人构成持有伪造的发票罪，由于开票人与受票人之间是对合行为，如果将对合行为中的一方认定为另一方的共犯，那么刑法中的很多罪名，如行贿和受贿，就会出现混乱。包括持有伪造的发票罪，也没有必要在刑法修正案八当中予以增设，因为只要是从销售者手中购买，就构成出售非法制造的发票罪的共犯了。
三、本案不构成非法制造发票的共犯
不可否认的是，根据嫌疑人找到制售假发票的人员并向其提供真发票作为样本的供述，司法人员有可能会往非法制造发票罪的共犯上靠。但辩护人认为，这种情形不宜认定为共同犯罪。理由如下：
首先，无论是向制假者提出购买要求，还是为制假者提供具体的内容，本质上都属于购买行为。购买与销售、定作与承揽，是一种对合关系。对合关系双方必然存在某种联系，除非刑法将这种对合行为统一纳入到某个罪名当中，比如侵犯公民个人信息罪中的提供和购买行为，否则，就应当视刑法有无分别设置相应的罪名而定。如果分别定罪，如行贿和受贿，则各作评价，如果刑法仅规定对合关系中一方行为为犯罪，则另一方就不应随意套用共犯理论进行追究，否则即是违背了罪刑法定原则。
如果将购买人提出制假要求视为教唆犯，则所有的对合犯中，均可能得出同样的结论，比如行贿人向国家工作人员请托并提出给予好处，也可视为教唆受贿，又如指使他人在刑事案件中作伪证，就不需要定妨害作证罪而可以直接定伪证罪的教唆犯，再如贩卖淫秽物品牟利罪当中的购买者也将成为贩卖者的教唆犯而入罪。而如果将为制假者提供具体内容，如虚假证明文件中的资产状况，或者提供真实样本作为制假参照物视为帮助犯，则在需要填写特定内容的伪造罪名，比如提供虚假证明文件罪、伪造增值税专用发票罪、非法制造发票罪等当中，所有提供内容信息的购买人都可以视为伪造或提供者的帮助犯。这样的司法认定逻辑无疑是荒谬的，也将导致罪名适用上的混乱。
其次，刑法修正案（八）之所以将持有伪造的发票入刑，正是出于之前的刑法仅规定了制造、销售发票为犯罪行为，而对购买、持有发票的行为未作规定，导致公安机关在查获假发票储藏窝点后，因无法获取出售发票的证据，而不能对行为人进行打击处理的尴尬局面。如果上述共犯逻辑成立的话，则刑法修正案（八）的罪名增设就是多此一举。此外，2001年两高《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定：“对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，应当依照《刑法》第二百八十条第二款的规定，以伪造事业单位印章罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖者，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。”该解释未将购买假文凭者纳入共同犯罪中，因此也才会有实践中推动购买假文凭入刑者的呼声出现。如果以购买假文凭者向制假者提供姓名、学校信息，因而构成帮助犯这样的司法认定逻辑，那显然不需要通过立法来解决，司法就足以解决一切问题了。
四、应当如何理解嫌疑人的行为性质以及本案需要思考的问题
嫌疑人所在企业为一般纳税人，根据税务制度要求，只要有营业利润就必须纳税。嫌疑人向客户提供不含税价格的商品以取得竞争优势，同时以不开具发票的方式规避税务监管，隐瞒企业利润，其行为性质属于违反税收行政管理法规的偷逃税款行为，但因不符合刑法第二百零一条第四款的前置条件，故不构成逃税罪。
顺带提一下，刑法第二百零五条之一规定的虚开发票罪，是指开具内容不真实的发票。该罪中的发票应指真发票，虚开假发票的行为已经被非法制造发票罪所涵盖。本案因存在真实交易，故并不符合虚开的定义。
刑事司法人员往往并不熟悉企业经营等民商事活动中存在的现状与问题，因而对本案所反映出来的情况就未必会往更深层次去思考。辩护人就想围绕一个问题，假发票究竟有什么用，稍作一些解析，以便让办案人员考虑一下证据背后是否还有其他的可能性。
首先，普通发票作为收付凭证，其主要用途在于企业做账。在正常的企业采购过程中，供需双方订立合同，然后由供方提供含税价商品并开具发票，需方收取商品并根据发票金额支付货款，最后供需双方分别纳税。按照现有证据中受票方企业相关人员的证言，本案似乎属于这种情形，并且供方为了逃税而向需方提供了假发票，这些假发票经过受票方财务人员的检验，未发现为假。然而，稍微了解税务知识便会发现这一说法有明显破绽：因为现实当中检验发票真伪的手段极为简单，只要登录税务网站输入发票代码及发票号码即可识别，对于受票方而言，如果说未经查验倒能说得通，但说经过查验未发现真伪则违背常识，何况发票数量如此之多。
其次，除了以上情形外，在竞争环境下，交易会出现另外两种情形：
1）供需双方约定以不含税的价格进行交易，供方无需开具发票，从而以逃税的方式避免因降价造成的利润下降，需方则降低成本、增加利润。在这种情形下，不仅需方不可能会以供方提供发票作为支付条件，而且连法院判决也普遍认为因开具发票产生的税款应由需方承担。因此，如果嫌疑人所说的是以不含税价格向客户供货属实，则相关企业的财务和采购人员关于要求供方提供发票才能付款的说法就明显违背了常情。
2）供方为了获取业务而与需方企业负责采购的人员商定，合同价为含税价，但实际上供方仅收取不含税的价款，采购员向本单位提供含税假发票，赚取价差。在这种情形下，供方利润没有提高，但争取到了业务；需方企业人员则通过假发票来从中渔利。这种情况中需方相关人员对于发票真假必然是知情的，但因害怕受到职务侵占追究而不会轻易承认实情。
无论本案属于以上三种情形中的哪种，基于交易常识都能发现，受票单位相关证人存在虚假作证的可能性较大，案件背后或许另有隐情。
综上所述，辩护人认为：即便不考虑案件事实有无查清的问题，单就定性而言，对嫌疑人以持有伪造的发票罪进行追诉，确实存在商榷之处，辩护人还查询到丽水市莲都区人民检察院丽莲检刑不诉〔2015〕77号不起诉决定书，案情与本案极为相似，该院以嫌疑人不符合持有伪造的发票罪的客观行为要件为由作出绝对不起诉决定。在当前，党中央将服务非公经济和依法保护民营企业、民营企业家，作为政法工作重要部署的时代背景下，辩护人恳请贵院慎重研究本案定性问题，防止对本应受行政处罚的企业过度运用刑罚手段。以上意见，敬供参考。谢谢！
此致
辩护人：
时间：
附：不起诉决定书一份；网络文章两份。
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