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《民法典》有关典型担保之保证制度的突破性转变与跨越式探索一改过往《担保法》、《担保法司法解释》、《物权法》所持适法立场，尝试“破旧立新”，恰如其分地展现出法治与经济发展不可分割，相互依存的密切联系。而如何于新型保证担保制度下准确适用法律及其司法解释，有效直面长期审判实践所遇司法难点，为进一步建章立制予以正确指引，均有待考验司法者的能力与智慧。本文结合司法实践，对新型保证担保制度司法适用疑难问题进行探索研究，以期在实践中发现问题，在问题上总结经验，在经验内提升理念，在理念下反哺实践。
《民法典》保证制度若干适用问题研究
王朝晖 上海市杨浦区人民法院院长，二级高级法官
潘家祥 上海市杨浦区人民法院党组成员，二级高级法官
李 红 上海市杨浦区人民法院商事审判庭庭长，四级高级法官
丁 勇 上海市杨浦区人民法院商事审判庭四级法官
一、核心象限：惟有一以贯之保证担保的从属性原则
（一）保证担保从属性之争的沿革
保证担保是否能够具有独立性系长期审判实践中颇具争议的法律适用难题：
【X案1】A公司、B公司及自然人C签订《工矿产品购销合同》，约定A公司向B公司购买钢材，若B公司未能履行，则C自愿以个人财产提供连带责任保证；各方明确相应保证条款独立于主合同，不因主合同无效而无效。后因B公司未按约供货，A公司遂要求解除购销合同，并由B公司退还预付货款。
A公司诉请：C应按合同约定，对B公司所需返还货款承担连带保证责任。即使购销合同无效，相应保证合同亦因约定具有独立性而有效。
C抗辩：主合同以合法形式掩盖非法目的，属无效合同，从属于其的保证合同亦无效。保证人无过错，不应承担责任。
裁判要旨：若主合同存无效事由，担保合同所约定独立性亦仅应存在于涉外经济、贸易、金融等国际活动中。对国内经济活动，仍应遵循从属性规则，当事人有关保证具有独立性的特别约定无效。
以上诉辩，究其根源在于1995年《担保法》第5条第1款虽规定担保合同为从合同，但旋即又认为“担保合同另有约定，按照约定”。故而，A公司之诉由若依以上条款进行文义解读，该法显然已赋予当事人相应意思自治权利，可由其自行约定担保条款或具有独立性，非主合同之从合同，担保合同独立于主合同的论调由此而来。而C主张之理论基础则为2007年《物权法》172条第一款规定“主合同无效，担保合同无效，但法律另有规定除外”，可见《物权法》对担保合同可赋予独立性的权能来源由过往按约变更为依法，进行相当程度的限缩，强调只有法律有规定才能改变合同的主从关系。
细观之，彼时《担保法》所适用担保方式包含保证、抵押、质押、留置及定金，系从债权请求权之角度来规制兼具物保与人保的担保类别。而《物权法》之适用则落脚于担保物权，相应规制对象为具有物权性质的抵押权、质权、留置权，进而结合区分原则之“债”、“物”相分离理念调整物权变动。其并不包含具有债权请求权性质的保证担保，故而《物权法》唯有法律方能豁免担保物权从属性的规定就无法直接适用于保证担保。相反，若承认保证具有约定独立性又会严重破坏业已形成担保物权的制度设计，转而显现为担保物权从属性，担保（保证）请求权独立性这类同体异构的逻辑矛盾。为此，《民法典有关担保制度解释》第2条第1款明确，保证担保亦当遵循担保具有从属性，法律另有规定方能例外豁免这一原则，填补了既有法律制度的运行缺陷，并再次重申从属性系保证担保所能长期存在的根本属性。试想一下，若保证担保能由当事人随意约定独立性（主债权无法履行，却可履行保证债权）实质会演变成主债权为一个债权，保证债权乃另一新债权，两项债权共同并行存在，而所谓保证亦会由债的补充性变更为债的替代性，保证不再是担保，反而转变为主债务，如此会严重危害担保法律体系赖以长期存在之制度基石。
诚然独立保函具有独立性，然其并不足以否定保证担保应有从属性的原则。独立保函的孕育而生是为服务和保障“一带一路”建设，促进对外开放，由金融机构信誉所做之承诺，系遵循《见索即付保函统一规则》而开立。若其参考保证担保适用从属性规范，常因涉外法律适用之主债权无效而无效，缺少金融信誉背书的涉外商事交易等将因严重背离国际商业惯例而受沉重打击，不利于实体经济的全球化发展。因此，此类特殊性即所谓“法律另有规定的除外”。
（二）保证担保具有更高从属性的递进表现
笔者看来，《民法典有关担保制度解释》对保证担保规则之设计相较于过往保证制度而言，更为强调由内而外，自上而下的高从属性，甚至在某些方面显得尤为“激进”。其对于从属性原则的贯彻除以上条陈主从债权债务效力性从属外，大致还表现为以下几个方面：
1、范围规制上的从属性
在保证人责任范围承担上，依据《民法典有关担保制度解释》第3条规制，若当事人对保证责任的承担约定过专门违约责任，保证人之责任范围应限缩于仅在债务人应承担责任范围内承担，即保证人责任范围永远受制于主债务人责任范围，而不论该保证人究竟承担的是违约责任、保证责任亦或是赔偿责任。该类范围规制的理论出发点来源于从债务永远小于或等于主债务，强调从债务对主债务的绝对从属性。
2、方式推定上的从属性
在保证人保证方式推定中，《民法典》第686条第2款着重改变过往未明保证之推定方式，确定为一般保证而非连带责任保证。显而易见，一般保证相较于连带责任保证之从属性更为突出。连带责任保证事实上使得债权人的债务相对人实质增加，债权人或可向债务人主张债权，或可向保证人主张连带责任保证，系一对多的债权债务关系。反观一般保证，其要求债权人只有提起诉讼或仲裁并不能实质受偿后方可向保证人提出承担一般保证责任，系一对一的递进关系，一般保证人的责任承担依附于债务人穷尽财产仍不能清偿债务，有着更为明显的主从、先后关系，恰可谓从债务之于主债务具有相对劣后性。
3、第三人权利定位上的从属性
在第三人权利能力视野下，《民法典有关担保制度解释》第20条明确，提供物保的第三人在担保纠纷中可以适用民法典有关保证合同之规定。其意在表明，第三人所提供物保在权利定性上系对主债务的保证，兼具有物保与人保的双重属性。其中物保属性指第三人所提供的物对债权人之债权权利进行担保，而人保属性则为第三人本身通过物起到对债务人债务进行担保的作用，这与债务人所提供物保乃纯物权权利尚有一定差别，第三人之物保系以物来行保证之实，非简单的物权担保。第三人不仅有对物的处分权，也具有对债（保证）的抗辩权，而该类抗辩权的取得在于第三人之从债务对于主债务天然所应具有的权利依附性。
当然，高从属性的注入在一定程度上对保证担保制度的法律适用起到相应“醍醐灌顶”作用，司法适用不再困扰于独立性或从属性交织的徘徊中。然若以当事人各方权能保护观之，大踏步的坚持保证从属性至上，是否又极易与债权人权利有机实现或补救产生新一轮对抗冲突，亦属司法裁判所值得深思的边际递延问题。
二、基础象限：站立于时代潮头下保证制度的规则迭变
（一）保证推定方式变革的深层次原因
如前所述，新型保证制度对保证方式未明之推定由过去连带保证责任转变为一般保证责任，这样本位变化不可谓不是颠覆性的。紧随而来之疑问在于为何立法者会对保证方式之推定形成此种“破旧立新”的机理性改变。
1、市场环境因素——经济高质量发展的必然法律选择
改革开放以来，在社会主义市场经济高速发展背景下，商事交易被冠以“效率优先兼顾公平”的司法观，进而促使只要保证人自愿承担相应保证责任，即使其未声明采用何种保证方式，司法一概视该保证为连带保证责任。此类司法适用倾向着重保护债权人利益，解放商主体的负担与顾虑，进一步使得商事交易易于达成，国民经济总量快速递增，有着相当程度的制度优越性。然于司法实践中，该类保证方式亦会滋扰出大量偿债纠纷，在国民经济形势相对宽松时期，尚处于可稳可控状态。一旦经济形势下行压力增大，则大量涉商事保证纠纷当即井喷而出，其也是近期为何附有保证担保之民间借贷纠纷、金融借款合同纠纷、信托纠纷、长租公寓纠纷等集体“爆雷”的深层次原因之一。此次保证推定方式转变实为契合社会经济高质量发展的总要求，由过往债权人利益保护优先转变为债权人、债务人及保证人三者利益相对衡平，债权人不再会因存有保证担保而随意介入经济活动，一般保证责任促使债权人相对慎重看待债务人及保证人的偿债能力。债务人亦不会借以具有保证担保而肆意追求偿债义务直接转移，其仍将为债权人的第一偿债选择对象。就保证人而言，一般保证责任相对于连带保证责任更具有保证优势，亦可激发保证人更愿意以保证方式参与商事交易，反哺国民经济的高质量发展。
2、诉讼程序因素——突出主从债务诉讼地位的共同性
在既往审判实践中，存在一定类型债权人仅起诉保证人承担连带保证责任而怠于主张主债务人之偿债责任，最终因连带保证责任人责任承担后行使追偿权而揭露基础主债权债务关系存疑或本不存在致使相应从属于其的保证担保纠纷事实查明不清，法律适用错误的再审案件。对裁判者而言，在具有主从性的债权保证关系中，若仅处理因连带保证责任所引起法律事实而忽视主债权的事实查明，则很难不谓之“管中窥豹”。过往，司法者为解决此类问题系通过追加主债务人为共同被告方式，将主债权债务纳入保证纠纷中一并审查，用以防止可能存在主债权瑕疵。然债权人对此类主动追加往往是具有抗拒性的，究其原因在于该等追加会不当拖延诉讼进程，影响其连带保证之债的尽速实现。此外，于案件审理中直接将主债务人追加为被告的做法可能存在司法裁判中立性偏废的问题，裁判者实际代替债权人行使民事处分权，在其已然发起连带保证之债并明确保证人为被告后，又另行替其确定新的被告。司法者依法查明基本事实、准确适用法律之使命与当事人依法行使连带保证之债间就不可避免地形成一对紧张关系。
笔者认为，未明保证方式推定由连带保证责任转变为一般保证责任能于源头上降低相当一部分对未明主债权债务直接以未明保证方式推定适用连带保证责任而致案件事实查明困难等情形。一般保证责任之推定系为维护保证人权利所砌起防火墙。《民法典有关担保制度解释》第26条第一款明确债权人若仅起诉一般保证人，司法裁判不再如过往般追加主债务人为共同被告，而为径行驳回起诉。此类规制既尊重债权人所应具有民事处分权，又突出强调保证之债与主债务具有诉讼地位的共同性。若债权人欲让一般保证人承担保证责任，则必须一并起诉主债务人。相反，《民法典》有关连带保证责任的确立依赖于保证人明确的意思表示。当连带保证责任成立，即意味着保证人已然明确放弃了其诉讼地位的共同性而愿在先承担保证责任，此等放弃实不能以默示推定方式作出，惟以承担连带保证责任的明示行为表示。若司法者仍对连带保证之主债权存在事实查明上的疑虑，或可通过追加主债务人为第三人之方式统御于同一保证诉讼中。
3、权利能力因素——先诉抗辩权扩大的紧迫性
（1）先诉抗辩权权能运行虚化
一般保证与连带保证责任最显著差别在于保证人是否享有先诉抗辩权。先诉抗辩权权能设置之初衷乃为保证人建起相应诉讼壁垒用以对抗债权人的债权请求权。然既有大量审判实践表明，一般保证责任相较于连带保证责任的实践应用常处于弱势地位，进而依附于一般保证责任之上的先诉抗辩权几无用武之地。试想下，大量未明保证方式一旦被推定为连带保证责任，就会间接使得先诉抗辩权之运用限缩于一定范围而无法充分释放其固有的对抗性价值——减缓保证人的债务性负担。故而，扩大先诉抗辩权的应用，使其充分发挥权能设置的目的就显得如此刻不容缓。
（2）释放先诉抗辩权的权能价值
事实上，未明保证方式推定类型的改变就成为解除固有先诉抗辩权权能枷锁的关键性钥匙。一般保证作为未来保证方式之主流选择，将会于司法实践中促使保证人积极行使先诉抗辩权。新型保证制度下的先诉抗辩权不单为一类程序性权利抗辩：①不得单独对一般保证人提起诉讼，或可为一类实体性权利抗辩：②仅对债务人不能清偿部分承担保证责任，更能成为一类过程性强制措施抗辩：③对债务人财产保全优先于对保证人财产保全。此等细化大大加强先诉抗辩权的权利延伸，丰富一般保证人的对抗性措施，亦使得债权人的行权指向渐进明晰。当然，先诉抗辩权权能扩大不是无限的，从债务的对抗性永远不可能高于主债务本身，若主债务几无可能实现，就应毫不犹豫地执行从债务，这才符合一般保证之本意。为此《民法典》第687条第2款才会设置四类先诉抗辩权的除外规则，权利与权利的对抗不能凌驾于权利实现本身，否则权利存在将变得毫无意义。
（二）保证期间的有机重塑与司法识别
1、保证期间的定性——法定失权期间
理论法学界对保证期间的性质往往有三类主流论断，其一认为保证期间乃针对保证之债权请求权而设计，应属诉讼时效期间，超过保证期间提起保证之债会丧失胜诉权；其二主张保证期间为除斥期间，保证期间届满消灭保证之债的实体权利，而非仅为胜诉权灭失;其三则综合性的指出保证期间为法定失权期间，其不同于诉讼时效期间的开放性，无中止、中断及延长的情形，超期则实体权利消灭。其亦不同于除斥期间，超期非仅消灭形成权。
笔者认为，新型保证制度之保证期间或采纳上述第三类观点，定性于法定失权期间。从保证期间形成来看，期间以当事人合意为基础，以司法规范性为补充，有且仅当当事人没有约定或约定未明下，才统一适用6个月为限的保证期间。其有机改变过往约定不明可推定保证期间为主债务履行期届满日起二年的做法，统一将之限定为6个月保证期间，进一步提高保证之债的行权效率，从而缓解保证人的期间性负担。此非同于诉讼时效或除斥期间所具有的期间不可约定性。
借由保证期间灭失观之，保证期间存在与否属司法强制性审查范畴，其与抵押期间类似，不适用当事人抗辩主义，属司法者案件审理时应重点查明内容。且该期间内当事人保证之债的表意适用到达生效主义而非提出主义，即一般保证的债权人未切实提起主债务之诉或连带保证的债权人向保证人主张承担保证之债的意思表示未送达保证人均无法起到保证期间被“激活”转而计算保证之债诉讼时效的结果。可见，保证期间与诉讼时效显属两类相互衔接的司法规范，不具有等同性，而除斥期间又不具备规范衔接的司法设计。
以保证期间届满可否回转想来，保证人对已届满保证期间的保证之债进行再确认，并不当然起到保证期间恢复，或者期间利益放弃的效果。保证合同或保证条款属典型要式行为，离不开保证人明确为担保之意思表示，已届满保证期间的保证确认行为亦需符合明示担保才可为保证的要件。其不同于诉讼时效制度，时效届满的确认可视为行为人抗辩权的放弃，而保证期间届满，相应实体权利直接灭失，不存在任何回转可能性。此外，若保证人的确认行为具有担保表意，其亦将视为新的保证而重新适用保证期间制度，不应认定为前一保证期间的当然回转。
2、保证期间与诉讼时效衔接的取精用宏
（1）期间与时效磨合的规范性冲突
当债权人仅起诉债务人要求其履行主债务而未一并起诉一般保证人要求承担保证责任，若以担保法第25条（保证期间适用诉讼时效中断规定）与担保法司法解释第34条（从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效）作比较，两者逻辑上显得难以自洽。如前所述，保证期间非诉讼时效期间，不应适用时效中断制度，且担保法解释有关诉讼时效系从司法裁判生效后再行计算，若对于还未起算诉讼时效的保证之债即提前适用时效中断制度，明显位序颠倒。此外，担保法解释36条还有着在一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效随之中断的规制。
笔者想来，一般保证之债时效起算的前提在于主债权债务关系经生效判决确认，而当主债权成为法定之债后就不会亦不可能存有时效中断制度的适用空间，又谈何遵循一般保证债务“主断从断”的规定。而对于连带保证之债，其债权权利的程序性取得本就不以主债权取得为先决条件，其系一项实体从属于主债权债务而取得程序独立的保证之债，不受主债务时效制约，亦不因主债务时效中断而中断。
（2）一般保证之债期间与时效衔接的优化
若论优化之处，《民法典有关担保制度解释》第28条适时迟滞一般保证之债诉讼时效起算点，自主债务裁判生效之日起，按债权实现诉讼流程顺延，具体可细分为以主债务执行本终裁定送达债权人的一般起算为原则，以债权人申请执行满一年的推定起算为补充，以债权人知道或应当知道一般保证之债存有先诉抗辩除外规则的默示起算为例外。简而言之，当一般保证人就主债务拒保权利实质消灭伊始，才应起算一般保证之债的诉讼时效。
该等优化实为进一步扩大先诉抗辩权的配套性措施，取得生效裁判仅意味着取得权利，不代表实质受偿，执行取得才是主债权能否有效实现的标志。先诉抗辩不仅是对先行起诉的抗辩，亦是对起诉后法定之债先行取得的抗辩。保证之目的在于补充主债务实现，若主债务仅经裁判审理后，债权人即可诉一般保证人并计算相应诉讼时效期间，会使一般保证仅因诉讼审理程序完成而连带化，无论该附有一般保证之主债务是否存在相应执行程序，亦无论其是否能在执行程序中有效实现。
此外，诉讼时效起算点滞后，能有效避免债权人已从一般保证人处受偿，又因执行程序最终实现而从主债务人处再行受偿，双重受偿所带来执行标的异议纠纷或不当得利纠纷转而萌发新争议的繁冗局面。
（三）共同保证人对外责任承担与对内责任分济
1、共同保证人法效保护相互独立，法效追偿相互依存
值得注意的是，多保证人间应如何向债权人承担共同保证责任历来被视为司法实践的重点性问题。对此《民法典有关担保制度解释》有着相应分层认识：其一，债权人于保证期间内向单一保证人主张保证责任，并不意味着其已向其他保证人行使相应保证请求权，多保证间的保证请求相互独立。意在表明于保证责任承担上应将每一保证视为独立的实体请求，行使与触发均需债权人明示，保证请求不应予以推定，保证责任本身具有独立价值；其二，债权人未于保证期间届满前向单一保证人主张权利，其他具有追偿权的保证人或可免除未来不能追偿该部分的保证责任。债权人对单一保证人的责任豁免，无论为意定抑或法定豁免，当然及于其他具有追偿权的保证人。
两相结合，共同保证人在对外责任承担上，都显现出新型保证制度弱化保证人责任，强化保证人诉讼壁垒，而对债权人赋予较高程度行为与注意义务的趋势。此类规则补充具有先进性，乃为追求实质公平而设计，共同保证人相较于债权人而言有着“权利一体化，义务多元化”的价值。所谓“权利一体”指多保证人间对抗保证请求权的目的是共同的，因而于未能追偿部分适用“一部责任豁免，全部责任豁免”。义务多元则强调单一保证人的保证期间效益不受其他保证人保证行为制约，有着一定的孤立价值。
2、共同保证人间责任分担的司法规制
值得探讨的是，当共同保证人完成对外责任承担后，保证人间是否具有追偿分担权已然成为困扰司法实践的难点问题。细看法律适用变革，《担保法》第12条及其司法解释第38条均曾有过承担担保责任的担保人，可以要求其他担保人分担责任份额的司法规制。而其后所实施《物权法》第176条却又摈弃该类观点，转而未有正面评价。而《民法典有关担保制度解释》第13条明确，担保人间原则上不能相互追偿，除非该担保人有债务追偿分担合意或以行为表明该合意。
笔者以为，从法律关系角度而言，保证人承担保证责任后的追偿对象往往是主债务人，保证人应当亦必须先向主债务人索偿，保证人与主债务人间构成主从法律关系。而共同保证人相互间若不具有行为牵连性，则单一保证责任将因失去债务分担基础而无法在保证人间进行责任分济。此亦为何有且仅有保证人系连带共同保证下，其相互间方才有债务承担的可分性。恰又是基于该种可分性，前述债权人对部分保证人的责任灭失，极易导致其余具有追偿分担基础的保证人无法对失格保证人予以责任分配而在相应范围内豁免自身保证责任。
一、且谈何以区分保证制度与债的加入
【Y案】D公司与E公司签订《供货协议》，约定由D公司向E公司供货，后E公司因未能支付应付货款而与其法定代表人F、员工G共同出具分期《还款计划》，并承诺若未还款，则法人/股东F、担保人G承担连带责任。
司法观点：法人F自愿对偿还货款承担连带责任，该意思表示未能直接区分属债务加入抑或保证，应推定为承担保证责任。
【Z案】 H企业与J、K签订《协议》，约定J作为K的配偶加入债务而订立本协议，对K基于民事调解书内容向H企业承担连带责任。
裁判要点：J自愿加入债务可确定其具有债务加入的意思表示，无需进行推定，直接确认由J对K之债务承担连带责任。
该两案均诉争于《民法典有关担保制度解释》施行前，X案主张若当事人对债务加入或保证意思表意不明，应推定适用保证制度，乃“存疑推定为保证”。相反，Y案则明确若能依法查明当事人具有债务加入之意思，则应直接视为具有并存债务承担的合意，属“意思表示解释优先于推定”。想来《民法典有关担保制度解释》第36条借以区分债务加入及保证制度规则系丰富审判实践经验的集大成者。债务加入承担连带责任，而保证则为一般或连带责任保证，均属债权人权利救济选择，然两类或可并存的债务承担制度又究竟有何异同，进而使其难以识别。
（一）自我表意不同：保证之表意注重位序先后，债的加入则强调共同分担
保证系债的补充制度，无论一般保证抑或连带责任保证，其均与主债务人间就偿债责任区分先后或从属关系，虽然债权人可直接向连带责任保证人主张保证责任，但该责任承担究其本质仍然从属于主债务，系在先替代责任。而债的加入属并存的债务承担，债的加入人与主债务人实处同一偿债位序，进而自愿共同分担主债务。就表意而言，保证担保所受主债务约束性低于债的加入制度。
（二）责任范围不同：保证之债属主债追偿，债的加入系主债连带
保证责任承担后的救济在于赋予保证人对主债务享有整体追偿权，而债的加入人在承担加入债务之连带责任后，唯可就实际承担债务超过自己份额部分，向其他连带债务人在其未履行份额内予以追偿。债的加入之追偿权并非整体追偿，仅为加入人对超额分担部分的限制追偿。从追偿责任范围来看，保证担保的救济性高于债的加入制度。
（三）利益衡量下的价值取舍：表意存疑时应对作出者责任从轻
“意思表示解释优先，存疑推定为保证”之规则设定，最大理论挑战来源于传统民商法认为保证属要式行为，保证合同或条款属要式合同，若仅凭当事人未明之表意，即可推定适用保证责任，是否冲击保证制度的要式基础，而不当扩大保证责任范围，使得有关保证责任之认定具有随意性。
笔者认为，“存疑推定为保证”属保证制度认定外的法律拟制规范，其存在本身并非意味着对保证制度中要式性条件进行了例外规定。当债的加入与保证难以区分时，则应直接推定适用保证制度，而毋需考虑该表意本身是否与保证之要式性要求相符。退而言之，若该表意能直接与保证制度相契合，又何谈适用“存疑推定为保证”的例外规范。
《民法典有关担保制度解释》对债的加入与保证担保未明时的推定实质体现为从轻第三人责任的司法取舍。由上而知，债的加入的债务性负担大于保证制度，其责任严苛度常较保证责任更进一步。两者基于债权实现而言系债权人对第三人的博弈，基于债务承担出发则显现为债务人与第三人的对弈。债权人与债务人利益最大化在于“存疑推定为债的加入”，而第三人之权益保护至高性则仰仗于“存疑推定为保证”。实践中，第三人加入债务的动机往往是不同的，其基于债的加入制度加入债务更多考虑自身利益，乃为该利益分担债务，而作为保证方加入债务主要系为他人利益补充债务。若简单认为“存疑推定适用债的加入”，一概将入债行为视为为自己利益，显然会绕开偿债负担较低之为他人利益而保证，直接上升为更高偿债义务之为自己利益而并存，不当加重第三人责任，毕竟对先有基础债务关系，而后入债的第三人而言，赋予与债务人并存的责任承担有着明显的不公平性。基于此，选择“存疑推定为保证”更符合注重债权债务当事人利益衡平的司法适用理念。
二、保证合同无效后是否仍应受保证期间制约
α认为：保证合同无效，债权人、债务人及保证人应根据过错程度承担缔约过失责任，该责任为赔偿责任，非保证责任，而保证期间仅为对有效保证责任的约束，非对赔偿责任制约。合同无效，则保证期间条款亦无效。
β主张：针对同一债务之保证行为，若保证合同有效，债权人未于保证期间内行使权利，保证人不再承担保证责任。与之相对，若该保证合同被确认无效，基于无效的过错赔偿责任若不受保证期间限制再需由保证人承担，极易造成保证期间届满后，债权人主张合同无效所获收益远大于合同有效履行，这是极其不公平的。
笔者认为，保证期间不因保证合同无效而无效，相应过错赔偿责任的承担仍应受保证期间制约。理由在于：
（一）保证期间为独立的争议解决条款
《民法典》第507条规定，合同无效或终止的，不影响合同中解决争议条款之效力。该类争议解决条款不应单指原《合同法》第98条所明示的结算与清理条款，还应适时包含其他任何有助于合同争议解决之条款，当然理应及于此处的保证期间条款。保证合同中有关约定或法定保证期间之设立目的就在于督促债权人及时行权，若其怠于提出保证请求，则相应保证责任旋即归于消灭，而保证责任灭失不可不谓一类拟制的争议解决措施。
（二）保证责任范围涵盖缔约过失责任，亦应受保证期间规制
《民法典》第681条将保证合同内容定义为两方面：保证人履行债务与保证人承担责任。当保证合同有效时，保证人的合同义务为按约对主债务承担保证责任，而一旦保证合同基于担保从属性而无效，保证人之保证责任内容就适时由担保偿债转变为依法履责，该种履责当然包括合同无效时的缔约过失责任的承担。再观《民法典》第566条第三款，主合同解除后，担保人仍对债务人之民事责任承担担保义务，而合同权利义务终止之后果包含有恢复原状或赔偿损失，可见此时的保证责任亦不局限于偿还主债务，还涉及主合同所形成相应的衍生责任。进而言之，主合同有效解除，继而终止后的赔偿责任若属保证责任范畴，而主合同无效，保证合同无效终止后的缔约过失责任却非保证责任涵盖，两者显然难以相互周延。既然无效后的缔约过失责任仍受保证责任统御，其就理应受保证期间制约。
至此，保证期间不因保证合同无效而自始无效，其依然独立存在，保证人之缔约过失责任仍受保证期间制约，超期不仅意味着当保证合同有效时，保证人无需承担相应保证责任，甚至保证合同无效时的缔约过失责任实亦不需由保证人负担，以期避免保证期间届满，保证人所承担合同无效责任反大于合同有效责任的逻辑谬误。
三、公司对外担保（保证）效力之鉴别
《民法典有关担保制度解释》视域下公司对外担保（保证）效力类案件所赋予主体权益内外有别相对化的主要特征被重新定义。相应类案裁判不再局限于以关联性有无作为公司内外担保决议审查区分之标志，而进行权利义务或有或无的单向分配，转而倾向于无论是否为关联或非关联担保，担保权人均被苛以依关联性大小肩负不同程度的法定决议审查义务。
（一）决议审查义务之于公司对外保证的不可豁免性
司法实践中，债权人通常以《民法典》第61条的“代表权限制说”主张公司法第16条之决议审查内容属公司内部治理规范，债权人作为公司外第三人，若构成善意，则无需履行相应决议审查义务。笔者赞同于《民法典有关担保制度解释》第7条所持立场，主张公司对外担保之决议审查义务系担保权人不可豁免的法定义务，而无论该担保系关联担保抑或非关联担保，担保权人均需且必须审查相应公司是否已就对外保证事项作出过决议。该立场一改过往于审判实践中对公司法第16条第1款之非关联担保定性为公司内部管理型规范，公司外债权人不受此制约，而第2款之关联担保系效力性强制规范，各方均需严格恪守的固有认识。在公司对外保证中，所谓债权人善意标准直接来源其有无履行决议审查义务，而公司内外有别的裁判基准则系履行决议审查义务后，就债权人审查行为边际的内外有别，非单纯以保证对象是否为关联方作内外有别之分界进而适用全有或全无的决议审查标准。
（二）决议审查标准应整体定性为形式审查
若按注意义务程度区分，上述决议审查之司法标准大致可细分为实质审查、穷尽的形式审查、有限的形式审查。实质审查系对保证决议内容、决议与章程关系，决议真实性、决议侵害第三人利益的绝对性审查。而穷尽的形式审查则注重对决议表面真实性、决议是否为法定股东会决议进行审查，至于该决议效力本身、决议签字真实与否等均不属穷尽的形式审查范围。有限的形式审查标准较前两者更为宽松，债权人仅需审查公司是否形成过相应对外担保决议而毋需拘泥于决议形式仅限定为股东会决议。三类审查标准适用的基本逻辑在于依保证对象为公司内/外部人进而区分对外担保事宜关联程度，又据关联性程度苛以被保证人（债权人）不同的注意义务，再以注意义务大小决定被保证人所适用的决议审查标准。如图1：
笔者赞同于将被保证人的决议审查标准定性为形式审查，仅依关联性大小对非关联担保事项进行有限的形式审查，对关联担保事项实行穷尽的形式审查。在满足决议审查必要性之前提下，结合公司对外担保关联性大小的本质特点，适用种类相同，必要性不一的形式审查基准。
（三）被保证人形式审查标准的边际与准则
被保证人善意系形式审查标准存在的先决条件，其应当为善意相对人。若被保证人已然知晓公司对外保证欠缺合法表意或对外保证所赖以之决议系伪造或变造，则很难将其视为善意，公司对外保证行为亦会因欠缺决议合法审查这一法定要件而不发生法律效力。
（1）对保证人所作保证表意进行善意审查
被保证人对保证人所作对外保证之意思进行审查应具有善意性。若被保证人基于该保证表意不知且不可能知晓作为保证人（公司）之代表人缺乏相应代表权，或该表意足以排除被保证人对代表人权利圆满状态的合理怀疑，就应被推定为具有善意相对人地位，而需由主张表意瑕疵之人进一步承担相应举证责任。尤其指出，对该善意相对人的司法审查不适用以往盖然性占优标准，实需达到足以排除合理怀疑的司法认定。
（2）对保证人所作保证行为进行善意审查
对保证行为进行善意审查系前述表意审查后的进一步要求，其认定通常有赖于对担保权人审查担保行为之善意性进行有效识别，而该审查行为又依关联性程度具体细分为两个方面：
①非关联担保行为之善意审查标准：现行主流观点认为，公司法第16条属法律法规所厘定的组织性规范。公司对外进行非关联担保，担保权人之行为义务在于审查公司董事会或股东（大）会是否已就该担保事项作出相应决议，而毋需拘泥于该决议机关类型，亦无需对决议记载内容之绝对真实性进行鉴别。只要为章定有权机关，履行决议审查义务之担保权人就具备完满的善意外观。该项决议审查义务即为担保权人所应尽有限的形式审查义务。
②关联担保行为之善意审查标准：与前相较，关联担保的形式审查义务因其系公司为股东或实际控制人所为对外担保，存有以关联担保形式侵害公司或第三人利益之可能，故而需对担保权人赋予较高注意义务，其应对公司对外担保之决议肩负穷尽的形式审查责任。该项穷尽的形式审查在上述有限形式审查基础上更进一步，担保权人不仅需要审查是否存有公司对外担保之决议，还需就决议作出机关是否与法定股东（大）会一致承担相应的甄别义务，以求相对人善意外观圆满化。
一、何以对保证合同之违约责任独立性一概予以否定性评价
（一）保证之违约责任独立性争端的缘由
正如前文所述，因保证合同具有担保范围上的从属性，保证责任的承担实需以主债务责任基础为限。为此，前述《民法典有关担保制度解释》第3条才设置对保证合同所约定专门违约责任应受主债务责任范围规制，这在一定程度上间接否定保证行为之专门违约责任的独立性。若立足于此，不免令人诘问，前述保证期间条款尚可作为清理结算条款而独立存在并适用，何以在法效上尤为甚之的专门违约责任条款的独立适用却不为相关法律规范所肯定。
《民法典有关担保制度解释》注重于从属性的绝对坚守，无论从属于主债务的保证之债最终承担责任类型为有效的保证责任或无效的缔约过失责任亦或有效的违约责任，均需受主债务制约，而不得超过主债务人所应承担责任范围，否则一旦保证人就承担专门违约责任超限，其无法对超出主债务范围的专门违约责任承担向主债务人予以再行追偿，这极易于本质上转化为由保证人承担偿债责任而非保证责任。与之相反，持保证之专门违约责任应具有独立性观点认为保证合同之专门违约责任系从债务单独的违约责任，非主合同的违约责任，不应简单将两者混淆而盲目直接否定从债务的原因行为，仅依从债务责任承担结果与主债务是否符合从属性作出肯定或否定评价，系对主从关系的误读。
（二）专门违约责任属保证人专属责任，非债务人受追偿责任
笔者认为，对保证合同约定专门违约责任具有实践可行性。该违约责任不同于保证责任，系保证人违反保证合同，不履行保证行为，未及时承担保证责任之违约行为的补偿责任。保证之债的从属性要求在于主从债务的责任契合，不因从债务畸高而肆意扩大主债务人偿债负担。履行保证责任的范围从属于主债务或保证无效的责任承担依附于主债务，旨在强调该责任类型为保证责任。而专门违约责任乃保证人自我兼具补偿与惩罚的真实意思表示，债务人不会亦不可能受该意思表示约束，无法于根本上产生债务追偿基础，更遑论从债务责任范围大于主债务。
于司法实践中，债权人因债权未及时受偿，当然可向保证人要求履行保证责任，并同时依据保证合同约定，请求保证人负担专门违约责任。这与民法典第585条第3款迟延履行违约金支付后，违约方仍应继续履行债务的精神是一致的。此时，债权人要求履行保证责任受主从关系制约而无法逾越责任范围，而承担专门违约责任则系与保证人的单独附加约定，不因保证之债主从关系影响而削弱。
二、分期履行债务之保证期间应如何计算为宜
审判实践中，对分期履行债务之保证期间计算往往存有巨大争议，乃致司法裁判结果大相径庭。
【Ω案】L公司向M公司分期购买一批50,000元货物，由L公司于2018年8月1日前支付10,000元，于2019年6月1前支付10,000元，于2021年6月30日前支付余款20,000元，M公司并按分期交付L公司相应价值货物。N自然人对上述货款支付承担连带责任保证。
第①类观点认为，N承担连带责任保证系对每期货款支付均负有连带保证义务，当L公司未按约分期支付款项，应分别就每笔货款的支付单独计算保证期间。当每笔货款届期，M公司若未提出保证请求，则N的相应保证责任消灭。第②类观点则主张，根据《民法典》第189条，分期履行债务的诉讼时效自最后一期履行期届满日起算，其规则设置可推定适用于保证期间。故而，分期履行债务的保证期间亦当自最后一笔债务履行期届满日起算，N的保证期间自2021年7月1日起算。两类计算方式对保证责任承担大相径庭，若依第①类观点，未按期付款需单独计算保证期间，则M公司应及时就每笔分期付款单独提起保证之诉，以避免保证利益灭失。反之，M公司只需在最后一期债务履行届满后提起保证之诉即可，并不会轻易蒙受保证利益损失。
笔者主张，分期履行之债的保证期间应按分期单独计算，而非自最后一期债务履行期届满之日起算，保证人乃承担阶段性债务的分期保证责任。理由在于：其一，分期履行债务诉讼时效计算的法律规制出发点在于诉讼的经济性，旨在提升诉讼效率，促进交易实现。比起就每笔分期单独计算诉讼时效，统一自最后一笔债务履行期届满后计算诉讼时效更符合债权债务双方的交易习惯与商业惯例，毕竟人为将整笔债务依付款期间不同进行拆分，可能并不利于后续双方交易的继续实现，亦加重债权债务方诉累。而保证期间则完全不同，其乃对交易外第三方之保证人权利的期间保护，保证责任的核心即为未履行债务的补充责任，若将最后一期债务届期履行与否作为保证期间起算基准，实际变向延长业已存在的分期债务之保证期间，明显加重保证人责任负担。对于债权债务双方而言，诉讼经济性得到保障。反观保证方，其保证责任承担会长期处于不稳定状态，使保证责任不具有经济性。
其二，当分期履行债务项下每一债务履行期届满，债权人即依法可向债务人请求支付该期款项。于此，若该分期债务履行期届满后却并不计算保证期间，是否意味着债权人并不能当然要求保证人于此时承担相应保证责任，而实需等到最后一期债务履行期间届满后再行要求保证人补充偿付整体债务，此明显缺乏相应交易公平性。既然债权人可向债务人主张债权，其亦当然能向保证人主张保证责任。
三、且谈反担保之于主从关系的精准识别
反担保（保证）实为求偿担保（保证），民法典第387条第2款将之定性为第三人为债务人向债权人提供保证的，可以要求债务人提供反担保（保证）。司法实践中，部分观点借此认为反担保系对本担保合同的保证，在主合同与保证合同构成第一对主从关系外，反担保与保证合同构成第二对主从关系。故而才会存在当主合同无效，保证合同基于从属性无效，反担保合同又因保证合同无效而无效的论断，以及反担保合同范围受制于保证合同，进而从属于主合同的见解。而《民法典有关担保制度解释》第19条所演化保证合同无效，相应无效赔偿责任由反担保人在反担保合同范围内承担担保责任，仅系对保证合同无效的特别规定。如图2：
笔者认为，上述观点亦值得商榷，反担保既为求偿担保，顾名思义乃对追偿的担保。其并非简单从属于债权人与保证人间所形成的保证合同，实与反担保人及保证人间基于担保委托所形成担保服务合同构成主从关系，系独立在主合同与保证合同外的另一对主从关系。上述《民法典有关担保制度解释》第19条亦应持此理解，本担保（保证）合同无效并不必然决定反担保合同效力，保证人基于保证合同无效所承担对外赔偿责任仍属保证人追偿权范围，反担保人理应按约承担对该追偿的担保责任。值得一提，民法典第700条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，其有权向债务人追偿，此意味着保证人追偿权的权能基础可能来源法定追偿权，亦可能通过当事人约定实现，故而反担保人之担保范围并非隶属于主合同，而由其进行责任限制，实应受制于担保服务合同的约定追偿范围或相应法定追偿范围。如图3：
责任编辑：高佳运
执行编辑：吴涛 林容楚
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