农村土地承包流转中的法律问题
－浅谈农村土地承包经营权流转合同合法性审查应注意的法律问题
重庆纵深律师事务所律师彭先斌
内容提要
合同是否合法有效，直接关系到合同目的是否得以实现。然而,由于我国有关农村土地承包经营权流转的法律特别是政策规定变动频繁、要求特殊、限制严格，加之流转主体是法律意识相对淡薄、法律知识普遍缺乏的农民，因而导致我国目前农村土地承包经营权流转合同（以下简称流转合同）效力不强、履约率低、纠纷率高，普遍存在受让主体利用签订流转合同损害农民利益的突出问题。因此，加强流转合同的合法性审查，既有利于维护农民的合法权益，也有利于避免和减少纠纷。为此，本文拟就流转合同主体、内容、形式、程序的合法性审查应注意的法律问题进行探讨和交流。
关键词：土地、承包经营权、流转合同、法律问题
农村土地承包流转中的法律问题
－浅谈农村土地承包流转合同合法性审查应注意的法律问题
正确认识和分析当前流转合同中存在的问题，准确把握法律、政策对流转合同的特别规定和特殊要求，提出高质量的法律审查意见，既是律师业务的其本要求，也是律师服务“三农”，服务社会经济发展，贯彻执行党的十七届三中全会精神的具体体现。
由于农村土地系亿万农民的安身立命之本，承载着农民的生存和社会保障功能，涉及到社会经济发展和稳定，无论是党的政策，还是国家法律,都对农村土地法律制度的建立和完善列为重中之重，并且都对农村土地承包经营权的流转作出了强制性的特殊规定。因此，在审查流转合同时，除了应当根据《合同法》及合同原理进行审查外，还应特别注意《农村土地承包法》《物权法》及党的政策对流转合同的特殊规定和特别要求。
《物权法》和《农村土地承包法》把农村土地承包区分为家庭承包和商业承包（“四荒”地承包）。由于这两部法律及有关政策在后者流转问题上没做过多限制，只对以家庭承包方式取得的承包经营权流转作出了极为严格的限制性和禁止性规定。因此，本文仅就以家庭承包方式取得的土地承包经营权流转合同的合法性审查应注意的法律问题，作如下探讨和交流。
一、流转合同合法性审查的法律适用问题
党的十一届三中全会后，我国农村土地普遍实行了以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。随着改革开放的不断深入和发展，农村剩余劳动力的转移，部分农民对土地的生存依赖性减弱，我国农村土地承包经营权的流转，经历了一个从“地下”到 “地上”，从隐蔽到公开，从自然、无序流转，到合法、有序流转的过程。由于各个时期经济社会发展水平不同，党和国家对农村土地承包经营权流转的政策、法律规定也不一样。加之，农村土地不仅是关系到亿万农民最后生存保障问题，而且也是一个敏感的政治问题。因此，在此类合同实务及司法实践中，政策优于法律、政策超前于法律、政策替代法律的现象特别明显。因此，在对流转合同的合法性审查时，既要注意流转合同签订的时间性，也应注意政策和法律的时效性。既要注意法律规定的稳定性，也要看到政策规定的灵活性和创新性。在流转合同合法性审查的法律适用问题上，应参照最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第三条规定,借鉴刑法“从旧兼从轻”的原则，适用相关法律和政策规定。即一般情况下，应适用签订合同当时的有效法律和政策规定。但现行法律、政策比合同签订时的法律、政策放宽的，应适用现行法律和政策规定衡量合同是否合法。对地方性法规和政府规章，应根据下位法服从上位法的原则和法制统一的要求有选择地适用，即与国家法律、法规规定一致的，应当遵循；如有冲突的，应当以国家法律和行政法规为依据。
二、流转合同主体合法性审查应注意的法律问题
（一）流转主体（出租方、出让方、转包方等，下同）的合法性审查
《农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。该法第三十四条规定，土地承包经营权流转的主体是承包方。据此法律规定，农村土地承包经营权流转的主体是特定主体，即只能是原承包合同的承包方。法律规定虽然明确，但实际流转合同中，仍然存在以下值得探讨和注意的法律问题：一是发包方或乡镇人民政府“反租倒包”和在招商引资中超俎代疱，集中、成片流转承包地，充当流转主体的合法性问题；二是以承包农户为主体签订流转合同，由谁代表农户签字才生效的问题；三是承包农户的家庭成员作为流转合同主体的合法性问题。四是原承包农户分家立户后流转承包经营权以谁为流转主体的问题。对此，笔者的观点是：
1、乡镇政府作为流转合同的流转主体，无论基于什么目的，也无论采取什么流转方式，都是不合法的。因为政府是农村土地承包经营的管理者，是裁判员，既不是农村土地的所有权人，也不是农村土地的使用权人，不具有流转农户土地承包经营权的资格。如果允许政府出面集中、成片流转农村集体土地，无异于改变了农村土地集体所有制性质，同时也将导致政府利用行政权力，为了自身利益或搞政绩工程，强行剥夺、侵害农民的承包经营自主权。这明显违背法律和政策的禁止性规定。因此，在审查流转合同时，不应把乡镇政府作为合法流转主体认定。
为了发展规模经济，确实需要集中、连片出租、转让土地的，作为政府，不一定非要充当合同主体，可以引导农户同时集中转让，可以在征得相邻土地承包户同意的情况下，代表农户出面统一与受让方洽谈合同条件，由承包农户同时与受让主体分别签订流转合同。但不能代替承包户充当流转合同主体直接签订流转合同
2、关于集体经济组织是否可以作为流转合同主体的问题，要根据不同流转方式区别对待。作为以转让、出租、互换、入股方式流转的，则不能作为流转合同主体。如果允许其作为这类流转合同的主体集中、成片流转农村集体土地，必然导致原承包合同主体的错位，同时还将导致集体经济组织假借少数服从多数的原则侵害部分承包农户的经营自主权。这是中央政策和《农村土地承包法》第三十五条规定明令禁止的。
如果受让方出于对集体经济组织的信赖，非要集体经济组织作为合同主体成片、集中流承包土地，作为发包方的集体经济组织最好以转包方式，作为转包合同主体签订三方转包合同。这种方式既合法，也切实可行。因为转包合同，只是原承包合同中承包方权利义务的转让，根据《合同法》第七十九条、第八十四条规定，合同中的债权人可以将其合同权利转让给第三人；合同中的债务人经债权人同意，也可以将合同的义务全部或部分转移给第三人。因此，发包方作为合同主体，签订三方转包合同，是符合合同法规定的。同时，以签订三方合同形式集中、成片转包承包土地经营权，既可以避免发包人以少数服从多数的办法违背部分承包人的意志集中、成片转让土地，也可以避免少数承包人以未征求其同意为由翻悔而发生纠纷。同时，还可以简化备案程序。因为，三方合同中，既有发包人签字盖章，也有各承包人签字认可。
3、以原承包合同的农户作为流转合同的主体，应当以原承包合同中的户主作为流转合同流转方的代表人在合同上签字。如户主不在，应由全体家庭成员推举代表在合同上签字，以避免其他家庭成员以不知情或未征得其同意为由事后主张合同无效。
4、以承包农户家庭成员个人作为流转合同主体签订土地经营权流转合同比较普遍,对其合法性的认识也不统一。严格从法律上讲，基于土地承包经营权的取得是以户为单位，承包合同的主体是农户。按照合同相对性原理，转让承包经营权的主体也只能是农户。因此，审查合同草案时，应当坚持以承包农户为流转合同主体，不应以农户家庭成员个人作为合同主体。这样既可能保证流转合同主体与承包合同主体的一致，也可以避免其他家庭成员事后以签订的流转合同未征得其同意或不知情为由否认合同效力。在诉讼中审查合同效力时，对以农户家庭成员个人作为合同主体签订的土地经营权流转合同，则应具体问题具体分析。对确属家庭个别成员背着其他成员流转共同承包的土地，损害其他家庭成员利益的，应当认定合同无效。对有证据证明其他家庭成员明知流转合同的签订、承包土地转移及受让人利用土地，长期没有提出异议的，应认定合同合法有效。
5、关于原承包农户分家立户后，分立出来的农户流转承包经营权，是否可以作为流转合同主体问题。笔者认为，如果有明确的分家析产协议，对承包土地分割清楚没有争议的，可以分立出来的农户作为流转合同主体。如果没有分家析产协议，对承包土地没有分割或分割不清，原家庭其他成员有异议的，不宜以分立出来的农户作为流转合同主体。因此，在审查合同时，应当要求流转承包经营权的农户提供分家析产协议或其他家庭成员同意流转的书面依据，以免发生不必要的纠纷。
（二）受让主体的合法性审查
本文所称的受让主体，包括流转合同的承租方、接包方、受让方等。根据《农村土地承包法》第三十三条规定,对受让主体合法性的总的要求是，“受让方须有农业生产能力”。同时，该法根据流转方式不同，还对受让主体作了不同的限制性规定。一是对以互换方式流转的，根据《农村土地承包法》第四十条规定，受让方仅限于同一集体经济组织的农户；二是以转让方式流转的，根据《农村土地承包法》第四十一条规定，受让主体只能是从事农业生产的农户。三是以转包、出租方式流转的，法律没有作严格限制。法律之所以作出以上区别性规定，是因为以出租、转包方式流转的，不会引起原家庭承包关系的改变，而以转让方式流转的，如果允许非农户作为受让主体，则要改变原以家庭承包方式建立的承包法律关系，以互换方式流转的，如允许不同经济组织的农户之间互换，将导致承包土地所有权主体的改变。
在审查流转合同受让主体的合法性问题上，值得探讨和注意的法律问题，一是何为具有农业经营能力。《农村土地承包法》第三十三条规定的农业经营能力，到底是指权利能力，还是行为能力。对此，笔者认为，基于农业生产的特点，《农村土地承包法》第三十三条规定的农业经营能力，指的是农业生产的行为能力。并且，农业生产的行为能力，也主要是指组织、投资能力，而不是要求受让人具有亲自耕种、劳作能力。因此，在审查合同时，对受让主体主要审查其是否具有农业生产的组织、投资能力，防止部分投机商以受让农村土地承包经营权为名，炒作土地，坐收渔利。二是党的政策和国家法律对受让主体的限制，有一个从严格限制到逐浙放宽的过程。2001年中共中央《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》认为“企业和城镇居民随意到农村租赁和经营农户承包地，隐患很多，甚至可能造成土地兼并，使农民成为新的雇农或沦为无业游民，危及整个社会稳定。”因此，该通知明确规定“中央不提倡工商企业长时间、大面积租赁农户承包地”。2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》则“鼓励龙头企业与农户建立紧密型联结机制”。2007年重庆市出台的《关于加快农村土地流转促进规模经营发展的意见》则“允许社会资本和城市工商企业到农村承接、承租土地，单独兴办或与农民联办企业”。从立法上看，《农村土地承包法》规定的受让方只能是农户，而《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产的组织和个人”。基于以上政策和法律规定，目前在受让主体的合法性审查上，除互换合同的双方主体只能是同一集体经济组织的农户外，对其余流转合同的受让主体的审查，主要审查其是否具有农业生产经营能力。
三、流转合同内容的合法性审查应注意的法律问题
流转合同内容的合法性审查，应当严格遵循党中央的“三不”政策（不得改变土地的农业用途、不得改变土地的集体所有制性质、不得损害农民的合法权益）和《农村土地承包法的》的强制性规定。结合目前普遍存在的问题，在流转合同内容的合法性审查上，应注意以下法律问题。
（一）、改变土地的农业用途问题。流转用途的合法性，应当作为流转合同合法性审查的核心。应严格遵循法律的强制性规定和政策的禁止性规定。无论是转包合同、转让合同，还是出租、互换、入股合同，流转合同约定的用途不得突破“农业用途”的红线，凡是明确约定将农户承包的耕地、林地用于建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物和建厂的，应当确认为违法无效。对流转用途的合法性审查，目前存在和值得探讨的问题：一是对农业用途范围的理解问题，二是合同中明确约定用于农业生产经营，签订合同后受让方改变土地用途的，是否影响合同效力的问题。对农业用途范围的通常理解，既包括种植业、也包括养植业、还包括农附产品加工业。目前普遍存在的问题是，大量工商企业和城镇居民租赁、受让、接包农户承包地挖塘养鱼、养虾，发展果园、花木及用作其他经济作物基地，将耕地入股建厂等。对此问题，根据《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》的规定，应当是禁止的，根据《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的判决》和《重庆市关于加快农村土地流转促进规模经营发展的意见》规定，又是倡导和鼓励的。笔者认为，除基本农田保护区内的承包耕地不得流转用于养植、加工业和发展果园、花木基地外，其余承包地流转用作养植、加工业和发展果园、花木基地的，不属于政策和法律禁止的内容，应当认定为合法。
关于受让方在合同签订后，改变受让土地用途是否影响流转合同效力的问题。笔者认为，导致合同无效的，只能是缔约行为和缔约内容违法。受让方在合同签订后，改变受让土地用途，属于违约行为，不是缔约行为，不应因此确认流转合同无效。对此问题的解决，应当分别情况，根据《农村土地承包法》第六十条规定，由县级以上地方人民政府土地行政管理部门根据《土地管理法》第七十四条规定责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。或由发包方出面制止、主张损害赔偿责任。转包、出租合同的流转方也可根据《合同法》第九十四条规定，行使合同解除权，依法解除流转合同。
（二）、改变土地所有权性质问题。农村土地实行集体所有，家庭承包，统分结合的双层经营体制，是我国农村土地的基本经营制度。纵观所有政策和法律，都一以贯之地坚持把农村土地承包经营权流转“不得改变土地的所有权性质”作为底线。因此，任何形式的承包经营权流转合同，都不得突破此底线。目前，土地承包经营权流转合同改变土地所有权性质的情况，主要体现在两个方面：一是名为转让、实为买卖，以转代卖，以合法形式掩盖非法目的；二是极少数不懂法的合同当事人，公开签订土地买卖合同。因此，在审查土地承包经营权流转合同是否改变土地所有权性质时，关键在于区分买卖土地与转让土地承包经营权的区别。
如何区分农村土地承包经营权转让合同与承包地买卖合同？笔者认为，应从以下四个方面进行甄别：一是审查流转合同约定转让的权能内容，买卖承包土地，为转移土地所有权，转让土地承包经营权，只涉及土地的占有、使用和收益权能的转移。二是审查合同约定的期限，买卖合同通常约定受让方永久享有土地所有权，转让承包经营权合同一般约定有明确转让期限；三是审查合同的形式，凡是以单方立买契方式转移承包土地的，多为非法买卖土地；四是结合合同约定的流转用途审查，凡是流转合同约定用于建设用地或修建永久性建筑物的，一般应认定为非法买卖土地。总之，审查是否改变了土地所有权性质，不能简单从字面上去理解，应综合考虑以上几个因素，全面分析。
（三）、流转方式的合法性问题。在流转方式上，法律明确规定的有转包、互换、租赁、转让、入股、抵押等，各地方性政策和法规对流转方式的规定，目前有所创新和突破。在流转方式上，法律和政策禁止的，只有买卖承包土地。因此，在审查流转方式时，应重点审查是否存在买卖土地的问题。同时，对以家庭承包方式取得的承包经营权入股问题，《农村土地承包法》第四十条规定，只能是承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业生产。根据这一法律规定，以家庭承包方式取得的承包经营权入股，只限于在农户之间，并且只能用于从事农业生产。但目前很多地方性法规和政策已突破了这一限制。例如，重庆市人民政府《关于加快农村土地流转促进规模经营发展的意见》就明确规定：农村土地流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。允许社会资本和城市工商企业到农村承接、承租土地，单独兴办或与农民联办农业企业。很明显，重庆的这一政策规定已突破了法律限制。但这一政策规定。笔者认为，从发展的眼光看，流转方式的合法性审查，只要不是买卖土地，不改变承包土地的农业用途和集体所有的性质，都是可行的。
四、流转合同签订程序的合法性审查应注意的法律问题
流转合同依法成立的程序，法律根据不同的流转方式和受让主体，分别作了不同的规定。
一是流转给集体经济组织以外的人受让的，法律规定本集体经济组织成员享有优先权。因此，签订这类流转合同，合同双方主体都要履行先行告知义务，或者说是要经过一个告知程序。否则，一旦本集体经济组织主张优先受让权，将影响合同效力。因此，在审查这类合同时，应当审查合同双方当事人是否履行了告知义务。告知程序和方式，法律没有作明确规定，通常的告知程序和方式为张榜公示。也可请村组领导召开会议通报情况，征求意见。如果条件允许，也可一家一户征求意见，造表登记。
二是以转让方式流转的，根据《农村土地承包法》第三十七条规定，应当经发包方同意。换句话说，就是要履行报批程序。怎样报批，法律没有明确规定，通常的做法，一是签订合同前由合同双方当事人向发包方递交书面申请，取得发包方的书面批示，二是请发包方在合同上签字盖章同意流转。
三是以转包、出租、互换方式或者其他方式流转的，根据《农村土地承包法》第三十七条规定，应当报发包方备案。但备不备案，不应影响合同效力。
四是采取转让、互换方式流转的，根据《农村土地承包法》第三十八条、第四十一条规定，当事人还可以申请登记，由受让方同发包方确立新的承包关系。对登记的法律效力，《物权法》对物权转让行为和物权合同行为进行了区分。根据《物权法》第十五条规定，不动产“登记”，是不动产物权转移的公示方法，是不动产所有权或使用权转移的生效要件，未办理物权登记的，不产生权利转移的法律效力，但不影响当事人之间签订的合同效力。因此，流转合同未登记，并不影响合同的成立和生效。
五、流转合同形式的合法性审查应注意的法律问题
根据《农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权流,当事人双方应当签订书面合同。据此规定，流转合同为要式合同。
值得探讨的问题是，合同当事人没有签订书面合同是否成立有效的问题。对此，笔者认为不能一概而论，应当区别情况，分别认定。对于在《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》施行之前签订的流转合同，只要主体、内容真实合法，双方无争议，无论是口头合同，还是书面合同，应当承认其合法有效；在《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》施行之后签订的流转合同，如无书面合同，应按《合同法》第三十六条规定处理。即一或双方履行了合同主要义务，对方已接受的，应当认定合同成立。否则,应认定其无效.
重庆纵深律师事务所律师：彭先斌
二〇一〇年七月一日
参考文献：
1《农村土地承包法及其配套规定》、中国法制出版社2002年9月第一版。
2中共中央、《关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》 、《黔江日报》
⑶中共中央、《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》、《武陵都市报》2008年12月9日第1版。
4最高人民法院、《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》、《司法文件
选》2005年第7辑。
5最高人民法院、《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》、《司法
文件选》2009年第10辑。
6最高人民法院、《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见 》、司法
文件选、2008年第9辑。
7重庆市政府办公厅、《关于加快农村土地流转促进规模经营发展的意见》、《三峡都市报》
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