征地过程中的勘测定界图等资料由谁公开
2013-07-14 17:25:31A-A
资以讨论的案例：林某等人系甲市乙镇某村居民，在该村承包了土地。 2012年7月4日，林某等人向省国土资源厅申请政府信息公开，要求书面公开“甲市乙镇某村所有年份的所有征地批文及对应的勘测定界图”。省国土资源厅通知林某等人补正，要求其明确具体信息名称。林某等人只是将原来的申请书重复寄给省国土资源厅。省国土资源厅于2012年8月1日予以受理，并很快给林某等人制作了《政府信息公开办理结果告知书》，表示经了解林某等人申请获取的信息为省政府2008年158号征地批复。省国土资源厅遂依据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十六条的规定，将该文件复印件提供给林某等人。同时，省国土资源厅表示，林某等人申请公开的勘测定界图不属于“本机关的公开范围”，建议林某等人向区国土资源局查询。林某等人不服向省政府申请行政复议。他们认为，勘测定界图作为征地批文的组成内容，是确定征地范围的依据，系征地批文不可分割的部分。省国土资源厅进行征地审查、报批工作中，勘测定界图必然作为报批材料送交至省国土资源厅处。因此，省国土资源厅作用勘测定界图的保存机关，具有公开义务。而省国土资源厅则认为，勘测定界图不是由国土资源厅制作的，而是由区国土资源局制作的，因此不属于省国土资源厅应公开的信息范围。
对本案的讨论：
这个案件实际上是关于《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条“谁制作谁公开、谁保存谁公开”原则的争议。
目前，向政府部门申请公开征地报批材料的情况越来越多。在实践中，由谁来公开征地报批材料，争议也很大。上述案例中，林某等人的主张代表了一部分人的观点，认为这些征地报批材料系政府征地批复过程中必备的材料，省级国土资源行政主管部门必然“保存”这些材料，理应由省级国土资源行政主管部门负责公开。而省国土资源厅的主张则代表了另一部分人的观点，认为这些报批材料系由基层国土资源部门制作的，应由基层国土资源部门负责公开。2012年底，福建省人民政府办公厅转发了《省国土资源厅等部门关于进一步规范征迁工作意见》（闽政办〔2012〕148号），其中规定：“市、县政府征地请示件中所附的各种文书、图表、账册、记录，由市、县政府存档备查；可以依法申请公开的，市、县政府应为申请人的查阅提供便利。”2013年2月，国土资源部办公厅发布《关于做好征地信息公开工作的通知》（国土资厅发〔2013〕3号）明确：“省级国土资源主管部门负责省级政府批准建设用地批准文件的信息公开申请答复；市县级国土资源主管部门按照当地市、县政府信息公开工作要求，做好用地报批中征收土地方案、农用地转用方案、补充耕地方案等用地报批基础资料有关信息的公开申请答复工作。”也就是说，官方还是比较倾向这样一种观点：谁制作的征地报批材料，谁负责公开。
笔者认为，之所以产生这么大的争议，关键还是在于对《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条的理解。该条的表述是：“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”立法者将之归纳为“谁制作谁公开，谁保存谁公开”的公开原则。立法者认为，在政府信息公开工作中，不同行政机关可能同时掌握同一项政府信息，“如果不明确某项具体政府信息的公开主体，则可能出现责任不清，甚至拒绝履行政府信息公开义务的情况；如果笼统地规定行政机关必须公开其所掌握的政府信息，则又会出现同一政府信息由不同行政机关重复公开的情况”[1]。基于这样的认识，立法者认为：“政府信息是由行政机关制作或者加工的，在不违反其他法律法规的前提下，行政机关作为政府信息的拥有者有权公开其制作或者加工的政府信息。”这样有利于“明确最初掌握某项具体政府信息的行政机关，保证公开主体的明确性，既避免行政机关相互推卸公开责任，也可以防止行政机关重复公开政府信息的情况。同时，这项原则还有利于明确政府信息公开的审查主体和审查责任。”因为“作为某项具体政府信息的原始制作者、采集者，该行政机关比其他行政机关更加了解政府信息的内容以及相关背景资料，能够更加全面地把握权衡该政府信息是否公开，对拟公开的政府信息进行审查”[2]。
由此可见，“谁制作谁公开，谁保存谁公开”的公开规则不是同时适用的，而是有先有后的，即一项政府信息由谁公开，首先看该政府信息是谁制作、加工的，其次才看该政府信息的保存单位。对于由行政机关制作、加工的信息，属于政府信息，应由制作机关负责公开；对于直接从公民、法人或者其他组织那里采集、获取的一部分信息，也属于政府信息，但由于其不需要行政机关制作、加工，则直接适用“谁保存谁公开”的规则。
按照这种理解，我们来看征地过程中涉及的报批材料。这些材料是由市县级政府、国土资源部门制作的，当然属于政府信息。那么，按照《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条的规定，应由制作的主体来公开。勘测定界图的公开是如此，征地“一书四方案”也是如此。
当然，这里需要另外讨论的一个问题是，目前省政府征地批复中没有附红线图，因此只看征地批复是没有办法确定征地范围的。在这种情况下，群众申请公开征地批复的目的就没有办法实现。笔者认为，这涉及到征地批复行为的改革问题，应当将征地批复的文字表述与红线图结合起来才能完整地构成征地决定。当然，这与政府信息公开主体没有关系。
相关案例链接：
2013年2月28日 《人民法院报》刊登一则案例：
2012年2月29日，马守英向浙江省杭州市政府提出政府信息公开申请，要求公开《关于做好房屋强制拆迁有关工作的通知》（杭城法[2005]59号），并提供了杭州市政府法制办公室的答复复印件及身份证复印件等材料。2012年3月9日，杭州市政府作出告知书，告知根据《中华人民共和国政府信息公开条例》、《杭州市政府信息公开规定》的有关精神，鉴于本机关未制作、保存您申请的政府信息，建议您向杭州市城市管理行政执法局（联系电话：85170441）提出申请。杭州市政府于2012年3月12日将该告知书邮寄送达给马守英。马守英不服，向杭州市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认上述告知书违法，并责令杭州市政府依申请公开相关政府信息。另查明，在杭州市政府审理的马守英与杭州市城市管理行政执法局强制拆迁行为行政复议案件中，马守英向复议机关申请对《关于做好房屋强制拆迁有关工作的通知》（杭城法[2005]59号）文件进行合法性审查。2012年2月23日，杭州市政府法制办公室作出答复，告知马守英，经该办认真审查，未发现该文件有合法性问题。
杭州市中级人民法院经审理认为，杭州市政府法制办公室已于2012年2月23日对马守英申请公开的《关于做好房屋强制拆迁有关工作的通知》（杭城法[2005]59号）进行了合法性审查并进行答复，且该文件抄送“市政府办公厅、市法制办”，可见杭州市政府应当获取并保存了杭城法[2005]59号文件。据此，杭州市政府答复其未保存马守英所申请的政府信息，与事实不符。关于从其他行政机关获取并保存的政府信息，保存机关是否具有信息公开义务。《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。《浙江省政府信息公开暂行办法》（省政府令2012年302号）第六条第二款规定，行政机关保存的属于其他行政机关制作的政府信息，作为其行政管理依据的，根据公民、法人和其他组织的申请，在其掌握的范围内依法公开。杭城法[2005]59号系杭州市城市管理行政执法局下发给各区城管执法局（大队）、市局各直属单位的文件，杭州市政府为被抄送单位，该文件并不属于杭州市政府“作为行政管理依据的”政府信息，马守英认为杭州市政府应公开该文件的诉讼理由缺乏法律依据。鉴于杭州市政府告知马守英“建议您向杭州市城市管理行政执法局提出申请”，具有法律依据，因该告知的部分答复内容存在不当，而撤销重作无实际意义，对此予以指正。马守英的诉讼理由不能成立，杭州市中级人民法院判决：驳回原告马守英的诉讼请求。
马守英不服该判决，提起上诉。
浙江省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
《人民法院报》对此案的分析是：杭州市政府对马守英申请公开的涉案政府信息是否具有公开的义务？《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条规定：“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”据此规定，政府信息包括由行政机关制作的信息和其从公民、法人或者其他组织获取的信息。前者由制作机关负责公开，后者由保存该信息的机关负责公开。前述中的“法人或其他组织”并不包含“其他行政机关”。现未见法律、法规对政府信息公开的权限另有规定。本案马守英申请公开的《关于做好房屋强制拆迁有关工作的通知》，制作机关是杭州市城市管理行政执法局，杭州市人民政府只是获取并保存了该文件，因此其并不具有公开该文件的法定义务。杭州市人民政府在告知书中认定本机关未保存该文件与事实不符，但建议马守英向该政府信息的制作机关杭州市城市管理行政执法局提出政府信息公开申请并无不当。
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