一审经审委会讨论决定的案件，二审不应发回原审法院重审｜刑辩的细节
最近办理的某涉嫌开设赌场罪案件，一审判决已经原审法院审判委员会（以下简称“审委会”）讨论决定，二审又被中院发回到原审法院进行重审，案件正处于原审法院重审一审阶段。我认为，在原审法院审委会对该案件讨论决定后，原审法院就丧失了对该案件的再次管辖权，二审不应发回原审法院重审，于是向法官提交了管辖异议申请。《刑事诉讼法》第185条明确规定，“对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。“最高人民法院《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》 （以下简称“《实施意见》）规定，人民法院审判委员会制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，审委会是人民法院的的最高审判组织，在总结审判经验，审理疑难、复杂、重大案件中具有重要的作用。可见，审委会的决定代表了法院最高的审判意志和审判能力，如果一个案子已经该法院审委会讨论决定，该法院就不能再次管辖该案件，理由主要有三：原审法院全体法官应当自行回避；剥夺了案件再次被审委会讨论决定的权利；未审先判，让案件丧失了无罪可能性。《刑诉法解释》第29条，“参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。”第37条，“本章所称的审判人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和人民陪审员。”《实施意见》第3条，“审判委员会是人民法院的最高审判组织”，可见，审委会在法院审判工作中具有绝对领导地位。那么，如果一个案子在原审一审阶段已经审委会讨论决定，这个案子再次发回到该法院重审时，哪个法官能够保证做到不受先前内审结果的影响？以我们办理的该涉嫌开设赌场案为例，该案原审一审因法官认为案件疑难复杂，审理了近两年才作出判决结果。原审一审负责审理该案的是该院刑庭庭长，发回重审后的承办人是刑庭的一名普通法官。如此发回，不仅负责承办该案的刑庭普通法官不敢作出与该案一审承办法官、刑庭庭长作出的审理结果不同的结果，该院所有法官都不敢作出与该院最高审判组织审委会曾经作出的审理结果不同的结果，案件结果不可能公正。《刑事诉讼法》第29条第4项又规定，可能影响公正处理案件的审判人员，均应当自行回避案件的审理。全体法官都回避了，法院还如何审理，谈何管辖？因此，一旦案件已经原审法院审委会讨论决定，原审法院就天然地丧失了对该案的再次管辖权。第一，2019年最高人民法院《关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》第18条，下列人员应当列席审判委员会会议：（1）承办案件的合议庭成员、独任法官或者事项承办人；
以前述涉嫌开设赌场案为例，刑庭庭长已经参与过该案原审一审，在该案再次召开审委会会议时应当回避；倘若其回避，又违反了最高院的规定——应当列席而不列席。第二，《人民法院组织法》第38条，“审判委员会召开全体会议和专业委员会会议，应当有其组成人员的过半数出席”。这也就意味着，人民法院审委会对于一个具体案件的审理、讨论、决定，只能参加一次。案件在原审一审时，法院已经派出了审委会过半数的组成人员出席对案件的讨论决定，根据回避制度，已经出席过的审委会委员不得再参与本案其他程序的审判，该法院凑不够人再次进行审委会讨论决定，就剥夺了案件再次被审委会讨论决定的权利。《实施意见》第10条，基层人民法院审理的下列案件应当提交审判委员会讨论决定：(一)本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误需要再审的案件；(二)拟在法定刑以下判处刑罚或者免于刑事处罚的案件；(五)认为应当判处无期徒刑、死刑，需要报请移送中级人民法院审理的刑事案件；(六)认为案情重大、复杂，需要报请移送上级人民法院审理的案件。
我们正在办理的该涉嫌开设赌场罪发回重审案件，是一起可能需要就法律适用问题向上级人民法院请示的案件，更是一起明显无罪的案件。根据最高院的《实施意见》，该案是必须要到审委会讨论决定的，但该原审法院已经没有合法的人、合法的人数能够参与这起案件的审委会讨论决定。不能组织审委会的讨论决定，是否就可以认定为该法院已经对案件进行了未审先判，认为该案不符合《实施意见》第10条规定的六种情形？不排除这种可能。审委会讨论决定的案件能否发回原审法院并不是一个新鲜的话题，早在九年前，就有体制内的良心法官对该问题进行过探讨。文法官和黄法官在2013年就对该问题给出了最终结论，“一审法院经审委会讨论决定的案件，二审法院可以维持原判，也可改判，甚至可以指令其他与原审法院同级的法院审理，唯不能再将案件发回原审法院重审。”我们认为这个观点非常好，应当在刑事案件中广泛适用。
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