引言
我们都知道在有明确法律规定的情况下方可突破合同相对性行使相关权利，代位权的行使即是建立在债的保全制度下赋予债权人突破合同相对性向第三人主张权利的特定行为。实际施工人作为建设工程施工领域中的一类特殊受保护群体，法律亦赋予了其可在特定条件下突破合同相对性向发包人提起代位权之诉的权利。本文我们将对实际施工人代位权进行深入探讨。
一
实际施工人代位权的权利基础
代位权是债权人的一项特殊法定权能，其起源于《合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属与债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”之规定，随着《民法典》的颁布实施，《合同法》已被废止，但代位权制度在《民法典》中得以延续，有所不同的是，《民法典》在第五百三十五条[1]中不仅将过往较为机械理解的对债权人造成的“损害”修订为“影响”债权人的到期债权实现，在内涵和外延上进一步体现了对债权加大保护力度的立法用意，同时，还对代位权的客体范围从债务人的债权到债权的从权利进行了扩张，此处扩张后的债权从权利主要是指担保性权利。
实际施工人代位权制度首见于2018年制定的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《原司法解释二》”）第二十五条，同样随着《民法典》的颁布实施以及对过往司法解释的废止，与《民法典》同时生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《新司法解释一》”）在第四十四条中亦延续了实际施工人代位权制度，即“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
二
实际施工人代位权的行使主体
通过对《新司法解释一》第四十四条的文意解释，可行使代位权的实际施工人主体为与转包人或违法分包人签订合同的施工人，而不包括多重转包或多重违法分包之下的施工人，若如此理解则可行使代位权的实际施工人主体较实际施工人主体就将有所缩限。支持该观点的理由为，若存在多重转包或多重违法分包，则与实际施工人相对的转包人或违法分包人与发包人之间并无直接的合同关系，由此，该等转包人或违法分包人对发包人亦并不享有到期债权，那么，实际施工人当然也就无法通过突破合同相对性，在该等情形下向发包人行使代位权。而另有观点认为，在多重转包或多重违法分包之下，实际施工人仍可行使代位权，但其行权对象则仅为向其转包或违法分包的转包人或违法分包人的债务人，此处的债务人并非建设工程发包人。
三
实际施工人代位权的行使条件
（一）实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权合法
实际施工人与转包人或违法分包人签署的建设工程施工合同因违反法律禁止性规定而属于无效合同，但根据《民法典》第七百九十三条之规定，建设工程施工合同无效但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定支付工程价款，由此可知，在建设工程质量合格的前提下，转包人或违法分包人就应当支付相应工程价款，该等工程价款就是实际施工人对转包人或违法分包人享有的合法债权。
（二）转包人或违法分包人怠于向发包人行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，从而影响实际施工人到期债权的实现
该等条件可进一步细化为：1. 实际施工人对转包人或违法分包人的债权已到期；2. 转包人或违法分包人不向实际施工人履行该到期债务；3. 转包人或违法分包人对发包人享有债权；4. 转包人或违法分包人对发包人享有的债权已到期；5. 转包人或违法分包人不以诉讼或仲裁方式向发包人主张已到期债权；6. 转包人或违法分包人怠于向发包人主张已到期债权对实际施工人到期债权的实现造成影响。
此处关于“怠于”的认定标准存有不同观点，中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编著的《民法典合同编条文理解与司法适用》一书中认为“怠于”的认定标准应适用债务人举证责任倒置，既债务人未提起诉讼或仲裁，且在合理期限经过后亦未能受偿的，即可推定债务人怠于行使权利；而《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中的观点则认为“怠于”行使权利主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利，只要债务人已经行使了自己的权利，纵使其方法不当或后果不利，债权人也不得再行行使代位权，更不得依债权人的主观意愿来认定债务人行使对于第三人权利的方法适当与否以及后果的好坏。
（三）实际施工人对转包人或违法分包人的到期债权数额确定
在代位权之诉中，存在债权人与债务人、债务人与次债务人两个不同的债权债务关系，实际施工人作为行使代位权的适格原告，其在代位权之诉中所主张的债权数额应具体明确，而至于作为债务人的转包人或违法分包人与作为次债务人的发包人之间的债权数额是否亦须确定，司法实践中存有不同裁判观点，在最高院审理的（2021）最高法民申5382号安徽河海水利水电机械维护有限公司、西宁特殊钢股份有限公司合同纠纷再审审查与审判监督一案中，关于债务人与次债务人之间债权数额是否需要确定的问题，我们看到了最高院对两种观点的阐述与适用，最高院认为，通常而言，“次债权到期”并不要求“次债权确定”，关于次债权数额的争议可以在代位权诉讼中解决，但本案具有特殊性，各方主体之间债权债务关系较为复杂，存在债权人受让债务的金额尚不明确且债务人与次债务人之间的债权无法证明全部均已届支付期限以及具体应付金额等问题，因此最高院认为债权人安徽海河公司关于已具备行使代位权条件的主张不能成立，从而作出驳回其再审申请的裁定。
（四）转包人或违法分包人对发包人的债权不是专属于其自身的债权
所谓专属于债务人自身的债权通常是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，上述权利系针对作为自然人的债务人而言。在建设工程项目中，转包人或违法分包人对发包人的债权均非上述专属于自然人身份关系所产生的债权，因此，实际施工人可代位行使。
四
实际施工人是否有权代位行使
建设工程价款优先受偿权
实际施工人是否有权代位行使建设工程价款优先受偿权的问题在司法实践中正如实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权一样，均存在截然相反的两种观点。
主张实际施工人有权代位行使优先受偿权的观点认为，建设工程价款优先受偿权具有担保权利的属性，而前已有述，《民法典》第五百三十五条对代位权客体范围也已从债权扩张至债权的从权利，此处的从权利主要就是指担保权利，因此，建设工程价款优先受偿权符合该等从权利特征；同时，行使建设工程价款优先受偿权所对应的工程价款并不属于承包人的专属债权，若该项目存在实际施工人，则实际施工人在交付质量合格的建设工程后亦可对该等工程价款进行主张，因此，实际施工人有权代位行使建设工程价款优先受偿权。
而在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中对该问题的观点与对实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权的观点保持了高度一致，即最高院认为建设工程价款优先受偿权是对世权，具有优先于设立在建设工程上的抵押权、普通债权的效力，对交易安全和第三人利益影响较大，为维护交易安全和善意第三人利益，对其权利主体不宜过度放宽，而实际施工人身份认定本就是存在较大争议的问题，如若实际施工人均享有建设工程价款优先受偿权，则围绕建设工程建立的一系列法律关系将均处于不稳定状态之中。实际施工人与发包人之间不具有建设工程施工合同关系，因此，对实际施工人利益的保护应以不加重发包人责任为前提，若发包人并不明知其建设工程系由实际施工人施工，那么承包人的转包行为或违法分包行为已实质侵害了发包人的相关权益，如还允许实际施工人向发包人主张建设工程价款优先受偿权，则对发包人明显不公。最高院在本书中还提到，《民法典》第五百三十五条规定的从权利主要指以一定公示行为为条件的担保物权和保证，而对于承包人所享有的建设工程价款优先受偿权并不要求以登记为要件，亦没有规定需法定确认等前置程序，但却赋予了其对世性和极强的优先效力，因此，建设工程价款优先受偿权与担保物权在成立条件、效力优先性以及对交易安全的影响等方面均有巨大差异，建设工程价款优先受偿权并非《民法典》第五百三十五条中所规定的从权利。故，最高院在本书中的观点是实际施工人不能代位行使建设工程价款优先受偿权。
五
实际施工人行使代位权的法律效果
关于因行使代位权而取得的财产是归入债务人的责任财产还是由债权人直接受偿分别对应的是“入库规则”和“直接受偿原则”两种学说观点。《民法典》第五百三十七条采用的是直接受偿原则，即“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”
代位权的权利性质兼具形成权、代理权、请求权、管理权、优先权等权利的部分特征，具有复合性。代位权的行使会对债务人与次债务人之间产生诉讼时效中断等直接影响，而其行使导致的既判力后果也可归属于债务人。
六
实际施工人对发包人提起
代位权诉讼的管辖法院
代位权诉讼通常适用一般管辖规定，即由被告住所地法院管辖。而建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，即由建设工程所在地法院管辖，鉴于实际施工人对发包人提起的代位权诉讼通常涉及建设工程价款问题，系属建设工程施工合同纠纷，因此，在确定管辖法院时通常依据的原则是，涉及建设工程价款债权的应由建设工程所在地法院专属管辖，而不涉及建设工程价款债权的，则应由发包人住所地法院管辖。
在最高院审理的（2019）最高法民申5252号陈娟债权人代位权纠纷再审审查与审判监督一案中，债权人陈娟提起的代位权诉讼是否应适用专属管辖规定成为该案再审焦点问题。最高院审理认为，司法解释之所以规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，原因在于建设工程施工合同纠纷案件往往涉及对工程的质量鉴定、造价鉴定以及执行程序中的拍卖等，由工程所在地法院管辖更便于调查取证和具体执行。而本案中，陈娟提起诉讼时称华新公司承建亳州市南部新区安置还原小区E2区一标段工程项目后，徐永利与华新公司签订的《建设工程项目管理承包责任书》明确约定，经建设单位、华新公司认可的结算报告为徐永利与华新公司最终结算的依据。申请再审时，陈娟提交了《重点工程资金拨付记录一览》，主张建设单位已经按照约定与华新公司进行工程结算，并支付工程款。由此可见，徐永利与华新公司之间存在的是债的纠纷，并不涉及工程鉴定、需要考察工程本身等应由工程所在地法院管辖的事由，故二审法院认定本案不适用专属管辖与立法目的并不相悖。
小结
实际施工人向发包人行使代位权亦是获得工程价款的有效路径之一，但相较于直接向转包人或违法分包人主张欠付工程款而言，实际施工人行使代位权不论从事实的查明、证据的组织亦或法律的适用等方面都将面临更重的举证责任。因此，对代位权制度的深入研究对于实际施工人的权益保护亦尤为重要。
[1] 《民法典》第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
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