第四十四条
实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
【本条是关于实际施工人依法享有提起代位权诉讼权利的规定】
一、背景依据
债权属于对人权，具有相对性，原则上不能对抗第三人。债权人只能向债务人主张权利。这是债权与物权、知识产权、人格权等对世权最根本的区别，也是民法的基本原则。同时债权的实现依赖于债务人的责任财产，为了提高债权实现的可能性，防止债务人的不当行为影响债权人的债权实现，债法上有债的保全制度，在特定情况下赋予债权人向第三人主张权利或者撤销债务人特定行为的权利。我国民法典关于债权保全的规定体现为代位权和撤销权制度。
《民法典》第五百三十五条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”从实际施工人、转包人或者违法分包人以及发包人三方的关系看，《民法典》第五百三十五条规定的代位权制度最适合保护实际施工人的规定。
本条规定与本解释第四十三条规定有相通之处，二者都是对合同相对性的突破，都涉及实际施工人、转包人或者违法分包人以及发包人三方当事人两个法律关系。本条规定将实际施工人对发包人的请求权引入到代位权诉讼的法律框架内，而本解释第四十三条是关于实际施工人权利保护的特殊规定。
《民法典》颁布后，在对相关司法解释进行清理时，本解释保留了《2018年解释》第二十五条规定，同时依据《民法典》第五百三十五条规定的内容文字表述作了相应修改。
二、实际施工人提起代位权诉讼的条件
司法实践中，一般认为，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行使其到期债权，影响债权人的到期债权实现；三是债务人的债权已到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。因此实际施工人提起代位权诉讼的条件包括：
（一）实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权
转包合同或者违法分包合同因违反法律禁止性规定，属于无效合同。但是如果实际施工人完成的建设工程质量合格，可根据《民法典》第七百九十三条第一款的规定，只要建设工程质量合格，转包人或者违法分包人应参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的规定，支付承包人工程价款。
（二）转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现
司法实践中，所谓债务人怠于行使到期债权是指债务人不履行其对债权的人到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
需注意的是，转包人或者违法分包人是否怠于行使债权，其主观动机在所不论，关键在于债权履行期限届满后是否不行使债权。
（三）转包人或者违法分包人对发包人的债权已到期
实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，发包人有权向实际施工人主张其向转包人或者违法分包人的抗辩。如果债权未到期，发包人可以此为由提出抗辩，对抗实际施工人的代位权。
（四）债权不是专属于自身的债权
基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、人身损害赔偿请求权等权利系专属于债务人自身的债权。在转包人或者违法分包人为建筑企业的情况下，转包人或者违法分包人对发包人的债权均不属于专属其自身的债权，实际施工人均可代位行使。
三、实际施工人无权代位行使优先受偿权
实际施工人作为无效合同的承包人是不享有建设工程价款优先受偿权。主要理由有四：
其一，建设工程价款优先受偿权作为一种法定优先权，其效力是从属于主合同的，在建设工程施工合同无效的情况下，法定优先权也当然无效，工程价款优先受偿权缺乏了合法基础。
其二，在施工合同无效的情形下，承包人主张的其实是一种不当得利返还之债。根据《合同法》第五十八条之规定，结合建设工程的特殊性，承包人只能通过主张折价补偿来弥补自己的支出和损失，而这并不属于优先受偿权的客体范围。
其三，《建筑法》第二十八条和第六十六条规定禁止转包并且对转包行为规定了没收违法所得、罚款等行政处罚。《民法典》第七百九十一条也明文规定不得转包。这些规定都具有法律强制性，应当为包括实际施工人在内的所有人遵守。如果赋予实际施工人优先受偿权，会导致其违法行为客观上予以鼓励的现象。
其四，本解释第四十三条和第四十条突破合同的相对性，对实际施工人利益予以保护，是以不加重发包人的责任为前提。发包人在和承包人签订建设工程施工合同时，往往不知道实际施工人的存在，但是工程价款优先受偿权对发包人利益有重大影响，如果允许实际施工人向其主张建设工程价款优先受偿权，对发包人明显不公平。
四、实际施工人行使代位权的法律效果
《民法典》第五百三十七条中规定，人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人于债务人、债务人与相对人之间的相应的权利义务终止。据此，如果人民法院支持实际施工人向发包人提起的代位权之诉，应当判决发包人直接向实际施工人履行清偿义务。履行清偿义务之后，发包人与转包人或违法分包人之间的债权债务以及实际施工人与转包人或者违法分包人之间债权债务的相应部分均消灭。
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