经过试点实践和理论研究，新修订的《农村土地承包法》和《民法典》从法律上最终确立了土地经营权并规定了其登记制度。但由于该权利在理论上有诸多讨论空间，理论的供给难以满足不动产登记等行政实务的需求，在法律制定过程中也难以统一，只能用折中方式予以规定，这导致实务如何执行依然存在争议。
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土地经营权的性质
土地经营权的性质对其登记等实务操作的影响较大，争议也大。其实，土地承包经营权“三权分置”甫一提出，该问题即已存在。改革的目的在于赋予土地承包经营权转让和融资担保的功能，推动乡村振兴和农民增收。设立不含人身属性的土地经营权，可在不打破承包经营权的农村村民人身属性前提下实现土地承包经营权的流通。考虑到物权法定原则，物权的种类和内容只能由法律规定，目前的物权体系中尚没有承包权，只是增加了土地经营权。
《农村土地承包法》和《民法典》皆规定，土地经营权流转期限为5年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。对于土地经营权性质，学者有不同看法：有的从法律规定土地经营权的流转方式为“出租、入股或者其他方式”入手，认为土地经营权为债权；有的从立法目的入手，认为土地经营权为物权；也有的从法律规定出发区分期限，认为不同期限的土地经营权分别属于债权和物权。
不同于理论界可以自由讨论，行政机关只能根据法律法规的规定，选择确定性最大的法律解释依法履行行政职责。土地经营权物权说符合法理但不符合物权法定原则，目前缺乏依据；债权说将土地经营权认为是有登记能力的债权而非物权，登记要参照预告登记的形式颁发不动产登记证明，这种说法在解释论上有其意义，但演绎得过远，行政机关认同采用也有难度。
虽然“物权债权二元说”依据年限标准认为同一权利具有不同属性，难以在法理上找到支持，也并非最佳的解释方案，但考虑到上述条款规定于《民法典》物权编的用益物权分编，从立法目的来看，还是可以认为流转期限5年以上的土地经营权属于物权是比较符合立法原意的。按照《不动产登记暂行条例》的规定，不动产登记机构对法律规定需要登记的不动产权利进行登记。从法律体系上看，5年以上土地经营权的设立时间和效力规定与土地承包经营权的规定相同，其性质也应当属于物权，宜颁发不动产权证书。如此也符合立法规定上从实务出发搁置争议的目的。
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土地经营权能否抵押
考虑到“三权分置”的制度设计初衷，土地经营权应当具有融资担保功能。为了鼓励土地经营权的流转，既要剥离土地经营权的人身属性，赋予其可流转性，又要明确土地经营权的物权属性，通过权利保护稳定社会投资者的预期。《农村土地承包法》规定土地经营权可以向金融机构融资担保，但没有明确担保方式。债权和物权均可进行融资担保，但担保方式不同。债权的担保方式是质押，物权的担保方式是抵押，土地经营权能否抵押是实务中绕不开的一个问题。
按照《民法典》规定，债务人或者第三人有权处分的财产，只要法律、行政法规未禁止抵押则均可抵押。而法律明确宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权不得抵押，可否认为该使用权包括土地经营权呢？笔者认为不然。
一方面，《民法典》删除了原《物权法》禁止耕地抵押的规定，实际上为土地经营权抵押预留了出口。另一方面，集体所有土地的使用权包括宅基地使用权、集体建设用地使用权和土地承包经营权，因为其权能都包括使用土地的权利。土地经营权人依法享有占有农村土地、自主开展农业生产经营并取得收益的权利，法律并未明确其享有使用权能。从物权法定的角度看，土地经营权不属于禁止抵押的范畴，可以进行抵押。
除对土地经营权能否抵押有所顾虑外，还有人担心土地经营权抵押会不利于保护耕地，实际上并不会如此。法律对土地承包经营权人的权利有明确的限制——承包地只能从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，不能作为建设用地使用。那么从土地承包经营权分置出来的土地经营权也应当受其限制。另外，对于由农村集体经济组织直接流转的土地经营权，《民法典》明确权利人只能开展农业生产经营。因此当抵押的土地经营权通过拍卖等方式实现抵押权后，取得土地经营权的权利人也只能在土地上从事农业生产经营而不能进行建设。
对于行政管理而言，土地经营权抵押需要考虑社会观念和执法力度。可以在拍卖公告中明确土地经营权竞得人的权利限制，并就严格耕地用途管制加强卫片执法监督力度，确保农地农用。
从权利内容看，笔者认同土地经营权的物权说。只要严格耕地用途管制，明确土地经营权的农业经营内涵，加强执法，实际上土地经营权归属并不会影响耕地的数量和质量。而明确耕地经营权的物权属性实际上有助于保护社会投资者的投资预期，保护其投入产出，从而提高其投资积极性。
对于《农村土地承包法》中对土地经营权人改变土地的农业用途、不得用于非农建设的禁止性规定，笔者建议进一步予以明确，如从权利内容上考虑一概禁止，以免造成“擅自”“违法”等提法被人误解的情况，以为存在经过批准可以改变用途的空间。
因此，虽然土地经营权性质众说纷纭，但笔者认为可从加强行政管理、明确权利内涵、明确相关规定等方面，实现土地经营权抵押过程中对耕地的保护。
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土地经营权的登记
按照《农村土地承包法》规定，土地经营权有两种设立方式，一是承包方向他人流转土地经营权，二是通过招标、拍卖、公开协商等方式直接取得土地经营权。后一种方式实质上是从村集体（即土地所有权人）手上直接取得。由于《民法典》明确规定可以登记的土地经营权为流转期限5年以上，因此从法律上看，后一种方式取得的土地经营权不具有登记能力，不应进行不动产登记。但直接取得土地经营权后流转的，可以依法进行不动产登记。笔者认为，通过直接取得方式设立的土地经营权与通过流转方式设立的土地经营权其实没有实质区别，应当同等保护。法律规定只有流转设立的土地经营权方可登记，人为地将物权和登记体系复杂化，实际上没有必要。
从“物权债权二元说”的角度出发，承包人流转其承包地的土地经营权年限决定了土地经营权的性质。在登记时，登记机构工作人员只需查看流转合同的期限是否大于5年即可，无须考虑申请登记到合同终止的期限是否满足5年要求。只要流转合同的期限大于5年，该土地经营权即为物权，有登记能力，可以申请不动产首次登记，登记的土地经营权期限以合同约定的流转期限为准。至于申请人何时申请方才有效，笔者认为只要在流转期限内即可。毕竟，从法律效力看，土地经营权自合同生效时设立，这和土地承包经营权一样。是否及时登记，影响的是土地经营权对抗第三人的效力，与权利是否设立无关。
综上所述，笔者认同土地经营权按流转期限为界分为债权和物权。只有土地承包经营权人设立流转期限为5年以上的土地经营权方可申请不动产首次登记，土地经营权人也可将之进行抵押登记，或者再流转并申请转移登记。登记机构审核土地经营权能否办理首次登记时，只用确定是否为已经登记的土地承包经营权人、合同的流转期限是否在5年以上即可。由于土地承包经营权已经包含了土地经营权，因此土地承包经营权人不能给自己设立土地经营权，也不能将土地承包经营权进行抵押。
作者单位：福建省自然资源厅
《中国不动产》2022年第2期
i自然全媒体
编辑：高荣唱
供图：顾美玲
审定：李军晶
以上文章不代表本官微观点
仅供参考
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