重庆资深法官对律师代理案件的友情提示（转）

(2009-01-20 12:47:07)

标签： 杂谈

分类： 律师服务

1、忽视起诉状。

有的律师通常能在代理词中，对向法官提出的裁判建议进行较为充分的论述，但在起诉状中，对起诉的事实和法律论据的表述却太过简单。我们反对非法诱导法官，亦反对法官未经听讼先入为主，但在我国现行诉讼体制下，起诉状却是原告先于被告与法官单方面进行合法交流的载体。按照社会心理学的“刻版原理”，法官在没有掌握其他案件信息的条件下，起诉状所包含的案件信息对法官大脑刺激后所留下的案件事实的映象将会非常深刻。如果法官阅读了起诉状以后，得到的第一映象是，原告起诉的理由不充分或法律依据不足，这无疑增加了原告胜诉的难度。同理，如果原告的起诉状太简单，而此时被告却提交了理由充分的答辩状，这无疑是第一回合的诉辩对抗中，由被告占了先机。一名优秀的法官可能会尽量避免“刻版原理”带来的先入为主，但一名优秀的律师则不能不考虑如何让法官先入为主。因此，重视起诉状应当是优秀律师所为。

2、忽视案件事实。

案件事实是律师代理和法官裁判的基础，但就如有些法官的判决事实不清一样，有的律师也不注意对案件事实的掌握，在庭审中以自己对案件事实不如当事人熟悉为由，要求当事人自己向法官陈述案件事实；有的律师甚至对当事人自己主张的事实也不清楚；有的律师干脆就与当事人进行明确分工，法律适用问题律师负责，案件事实问题当事人负责。诉讼中的法律适用由律师负责无可厚非，但正确适用法律的前提，是案件事实清楚。律师也只有在熟练、正确掌握案件事实的基础上，才能正确适用法律。当事人可能确实比律师更了解案件事实，但由于当事人往往不是法律专业人士，他们对案件事实的陈述，往往不符合民事责任构成要件的要求，他们不知道哪些事实才是构成民事责任的重要法律事实，结果是应当陈述的事实没有陈述，没有必要陈述的事实却陈述了很多，最终导致律师的法律适用因缺乏某一事实要件而出现错误，从而遭致败诉。

3、忽视事实破绽的法律后果。

有的律师不是反驳对方主张的基本事实是否成立，法律适用是否正确，而是抓住对方的一次口误或笔误，或非关键证据的某些瑕疵所造成的事实破绽纠缠不休，忽视了这些问题所产生的法律后果是否是对方所主张的基本事实必然不能成立，是否是法律适用必然错误。如一个100万元借贷案件，原告误将请求给付利息5万元打印成了5元。经原告方说明系笔误后，如被告仍以此为由拒付5万元利息显然不会得到法官的支持，因为此笔误并不能产生被告可拒付5万元利息的法律后果。民事诉讼采用的是高度盖然性的证明规则，反映在具体证据上为优势证据规则。选择以对方的一次口误或笔误，或非关键证据的某些瑕疵作为诉讼攻击目标，从而要动摇对方证明过程的高度盖然性或证据的优势性显然是苍白无力的，一名的优秀的法官也绝不会因为当事人的一次口误或笔误，或非关键证据的某些瑕疵而轻率地判决当事人败诉。我们赞同诉讼攻击应当从对方的事实破绽入手的方法，此确实为胜诉的诉讼技巧之一。但作为一名优秀的律师，在发现了事实破绽之后，应当理性地考虑该事实破绽可能产生的法律后果，产生该法律后果的法律依据何在，该后果是否为已方所追求的法律后果。否则，所发现的事实破绽最多使对方在法庭上出现短暂的尴尬而已，于追求的诉讼目的南辕北辙。

4、忽视法庭辩论。

法庭调查和法庭辩论作为庭审的两个重要的阶段，律师应当给予同等的关注。但有的律师却表现出了重视法庭调查，忽视法庭辩论的现象。一是法庭辩论缺乏针对性。有的律师的法庭辩论不是针对对方的抗辩和法官归纳的争议焦点，据实据法予以反驳，而是将事先准备好的代理词照本宣科，泛泛而谈，缺乏针对性，不具有法庭说服力。尤其是第二轮、第三轮辩论，不能针对对方的上一轮辩论观点进行有力的反驳，不是重复上一轮的观点，就是“王顾左右而言他”。二是主辩与辅辩配合不默契。辅辩是对主辩的补充陈述。在同一轮辩论中，通常不允许主辩对辅辩进行补充，因如允许主辩与辅辩之间相互循环补充，则无异于剥夺了对方及时陈述的权利。但庭审实务中，经常有主辩与辅辩要求相互补充的现象。有的辅辩内容比主辩多，时间比主辩长；有的主辩与辅辩内容重复；甚至还有主辩与辅辩陈述的事实与观点不一致的。三是语速节奏不科学。法庭调查已经耗费了法官大量的注意力，在接近诉讼尾声的法庭辩论中，法官的注意力已经开始下降，此时如果律师的语速过慢，更容易分散法官的注意力；而此时过快的语速，法官又可能听不清律师的观点，法庭书记员也可能对律师的观点记录不全面。因此，过慢或过快的语速，都不利于诉讼。上述问题产生的原因，都是由于对法庭辩论重视不够，研究不够，组织协调不够造成的。法庭调查是诉讼的基础，法庭辩论是诉讼的核心。法官对本案判决的要点，一般在法庭辩论终结后形成，因此，律师的法庭辩论成功与否，对影响法官形成本案判决至关重要。

5、忽视法律基本理论的深入研究。

随着我国民事诉讼制度的不断改革与完善，民事诉讼的法庭对抗逾来逾激烈，诉讼的胜败通常在法庭辩论终结后即见分晓，由此对律师的法学理论水平要求非常之高。但时至今日，有的律师仍寄希望于一些不当的庭外手段赢得诉讼，仍不愿在业务水平上下功夫，在庭审中表现出法学理论功底的欠缺，直接导致其败诉风险的加大。一是未依诉讼法的规定和诉的理论提出正确的诉讼请求和申请。有的律师将支持诉讼请求成立的、应由当事人以证据证明的原因事实，作为一项诉讼请求，向人民法院提出。如在诉状中要求确认被告已经违约、确认虚假出资等法律事实的成立；有的律师将一般的申请行为作为一项诉讼请求在诉状中列出。如原告对不服一审驳回起诉的裁定，上诉请求撤销原裁定，中止诉讼。有的律师请求法庭判令对方出示某一证据等即无合同约定又无法律规定的给付；有的被告律师在未提起反诉的情况下，要求法庭判令原告履行给付义务；还有的律师不按现行诉讼法律的规定提出申请。如向人民法院提出不属于人民法院调取的证据的证据调查申请，提出没有法律依据的暂缓裁决申请等。二是对民事诉讼证明理论掌握不好，尤其对常见的侵权案件和合同案件的证明理论掌握不好，不能区分这些常见案件原被告在举证责任上有何不同，将本应由已方承担的举证责任，误认为应由对方承担，致其最后在判决中承担了举证不能的风险责任。三是对证据理论掌握不好，不能正确认识证据的客观性、关联性和合法性之间的法律联系，以至于在庭审质证中，常常对对方举示的证据提出不当抗辩，常以证据不具有关联性否定证据的客观性。四是不能依据实体法的规定和民事权利基本理论提出合法抗辩。一方面，不能把握无理狡辩与合法抗辩的界限，不能依照法律的规定，主张债务履行的合法抗辩权。另一方面，对无理狡辩不能据实据理据法予以有力反驳，请求权基础理论根基较浅。以上几个方面是部分律师基础理论不扎实在庭审中最突出的表现。由于法律功底不强，在与发达地区，如北京、上海、广州等地律师进行法庭对抗中，重庆律师明显处于下风。

6、忽视诉讼新规。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）自２００２年４月１日施行后已四年有余，有的律师仍不注重及时学习这些新的诉讼规定，在诉讼中仍然采用已经废止了的传统做法，使其在诉讼中陷入被动。一是没有按照《证据规定》提交证据副本、证据清单并装订编页。尤其是由于证据清单的缺少，往往造成当事人在庭审举示证据时，该证据是否为举证期限内提交的证据，当事人之间发生争辩，甚至法院是否收到过该证据，法官与当事人之间还要发生争辩。而争辩的结果往往对举证的当事人不利，因为没有证据清单，在法院未出具证据收据的条件下，举证的当事人几乎无法证实其已经依法向法院提交了该证据。二是仍然存在证据突袭的旧观念。有的律师有意将证据放在举证期限的最后一日向法院提交，希望以此向对方制造举证或抗辩上的障碍。但现代诉讼条件下的《证据规定》强调的是公平对抗，反对证据突袭。在此观念下，如对方当事人要求针对新收到的证据继续举证或延期举证，法官一般会根据开庭时间与举证期限届满时间的距离，酌情给予准许。这样一来，当事人证据突袭的目的不仅不能实现，诉讼的周期反而会相应变长。三是不能按《证据规定》期限实施诉讼行为。《证据规定》已颁布施行数年，但仍有部分律师采用传统的证据随时提出主义，对新的诉讼期限规定不熟，不能按照《证据规定》的期限实施举证、变更和增加诉请、反诉、申请鉴定、申请调查等诉讼行为，从而因律师不当诉讼行为的过失，造成对当事人合法权利的损害。

7、忽视出庭形象。

同法官一样，律师从步入法庭的那一刻起，即应与神圣的律师职业相适应的形象出现在法官、当事人、旁听群众乃至社会公众面前，任何不当的言谈举止，衣着神情，从社会学原理上讲，都可能会对律师的出庭形象造成损害，都可能会极大降低其法庭陈述的感染力。但从庭审中，部份律师的实际形象看，部份律师显然对自己的出庭形象未给予职业上的应有注意。一是律师以交通堵塞为由迟到的现象较突出。作为重庆的律师，应当对重庆的交通有所了解，应当预见到出庭途中可能发生交通堵塞的情形，从而采取相应的提前或变换路线等措施。如果应当预见而没有预见，或虽然预见但未采取措施从而迟到都应视为律师具有过失，律师也应因其过失承担相应的法律责任，如受到法庭训戒甚至被拒绝入庭。如确系不能预见的交通堵塞，也应有交通管理部门出具的证明。二是不按规定着律师袍出庭。律师是一种神圣高尚的职业，律师袍则是律师职业的象征。律师应当自己尊重自己所从事的职业。一个热爱自己职业而敬业的律师，不应当放弃其引以为自豪的律师袍。因此，天热或没有更衣室等，都不应成为律师不着律师袍出庭的理由。三是庭审中的诉讼行为不规范。随意在法庭上走动，甚至随意离开法庭。四是庭述不规范，不简捷。未按规定讲普通话，未使用法言法语，口语表述未能做到简捷明了。四是缺乏律师应有的职业风度。庭审中不能认真听取对方当事人的陈述和法官的提问，答非所问；未经申请随意发言，随意打断对方当事人的陈述，咄咄逼人；有的甚至表现出有失律师体面的情绪化陈述。

以上问题虽然表现在部分律师身上，但却带来了很大的负面影响，在一定程度上影响了整个重庆律师队伍的形象，同时也影响了重庆庭审的水平。笔者作为一名多年从事审判工作的法官，从庭审观察的角度提出以上问题，建议重庆律协采取相应措施予以解决。笔者在《中华人民共和国律师法》施行十周年之际撰写本文之目的，绝非认为这些方面法官做得比律师好，所述之观点也非完全正确，而是寄希望于对以上问题的展示，由律师与法官一道，共同筑建重庆庭审向上攀升的新台阶。