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重庆市开县国土资源和房屋管理局 谭永胜
答：你局对村民原房基拆旧建新行为的两种处理意见，笔者认为都有失当之处。
《土地管理法》第六十二条第二款“尽量使用原有的宅基地和村内空闲地”规定中的“原有宅基地”，根据立法精神，并不是指每户村民目前实际居住使用的宅基地，而是指村民居住区这个大概念的原有宅基地形成区。如果不这样理解，则与本条前半句“农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划”的规定相矛盾。因为，如果每个村民都强调是在原宅基地房屋基脚上拆旧重建，而不用审批，那么，这些原有的不符合村庄建设规划的新住宅，就永远不会符合村庄建设规划。这就是说，村民原房基拆旧重建未经规划审查批准的用地行为，仍属于未经批准，擅自占用土地的违法行为。
既然村民新批宅基地和原宅基地内原房基拆旧建新的程序都相同，那么，能否对这两种未取得规划许可、也未取得用地许可的擅自建设行为，都根据《土地管理法》第七十六条规定，按“未经批准，非法占地”作处罚呢？笔者认为不可以，因为这两种违法用地行为的构成有着本质的区别。
第七十六条规定的“未经批准，非法占地”行为，如果均应指行为人无法律手续的占地行为，那么在违法用地事实的分析认定上，就应将既无法律用地手续、又无历史形成宅基地情况下的违法用地，与未经批准在历史形成宅基地上拆旧建新的违法用地相区别。对于前一种情形，其建房用地的审批实质是按规划“新设用地”许可；而对后一种情形，其用地审批实质则是按规划“调整用地”许可。把用地的“新设”许可与“调整”许可相提并论，作相同定性处理，对原房基拆旧建新的村民来讲，是不公平的，也是不恰当的。
1993年11月国务院发布施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条规定：“在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。”
很清楚，在现行土地管理法律法规中没有规定村民未经批准，在原宅基地上拆旧建新这类违法用地行为明确要由土地行政主管部门管理，所以，国土部门不宜直接处理村民在原宅基地上拆旧建新这类违法用地的行为。
白新亚
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