主 题：举证责任及分配的司法实务 主讲人：上海市高级法院研究室副主任 席建林 主持人： 地 点：华东政法大学松江校区汇贤楼A202 郑少华：今天是我们科研处主持的07年的前沿论坛讲座的第二十一讲。我们非常高兴地请到了上海市高级法院研究室的席主任来给我们做讲座，大家欢迎。席主任是我读硕士时候的同学，也是我们的校友。我在科研处五年了，所以无论中华学人还是前沿论坛，都是我03年到科研处开始弄的，因为我当时是科研处的副处长，游伟是处长。在我们的积极努力之下，学校开设了中华学人讲座和前沿论坛讲座。对今天的同学来说，听讲座是很正常的，但是在我和席主任读硕士的时候听的讲座是很少的，因为全校全年没有几个讲座。当然没有也有好处，没有可以自由点，我知道现在同学也觉得讲座太多太烦。但是我个人觉得大学应该像大学。大学时的讲座是非常重要的。这是我个人的一种理念。为这个理念我可以说五年来在华政付出了蛮多的精力。因为讲座基本上是在休息的时候举行的。大家不能休息的时候我也不能休息。大家今天也看到了我今天是这几年在华政唯一一次，也可能是在华政最后一次主持讲座。大家也看到了我的头衔已经变化。今天没有摆任何行政头衔，因为学校常委会已经根据我本人的要求（同意我）辞去科研处处长的职务和学科办主任的职务。我在这个礼拜一我和新的处长已经进行了交接工作。这个讲座是我这么多年唯一一次请老同学来做讲座，但是这跟我是他同学没关系，原来我在华政当处长和学科办主任的时候，席建林同志我没有请他，因为我怕别人说我们是同学。今天我在没有华政官方所认可的职务，所以没问题。当然 席建林：尊敬的各位同学大家好。非常高兴有这样的一次与大家交流的机会。刚才少华也介绍了我与他是同学。 今天给大家讲的是一个非常实务性的问题，是举证责任分配的司法职务分析。在这之前我们先破破题目，为什么要讲这个题目，什么叫举证责任分配？其实举证责任分配的核心，就是怎么查明事实。对于一个法官来讲，大家都是法官的后备人选、后备人才。想提前给大家讲，对于法官来讲考验他的是哪两大能力？第一是查明事实，第二是适用法律。今天我所讲的就是如何查明事实。当然适用法律一会还有机会也跟大家一起谈。适用法律也非常复杂。我们所学的法律是静态意义上的法律，面对纠纷如何将之适用到现实生活当中去，我们叫它动态意义上的法律。有时候适用起来，可能需要我们去解读，如何来理解？ 我前两天看一个案件，很有意思，有个人在网络上打游戏，打得非常好。他的武器库里面有各种各式各样的武器，其中有两把屠龙刀。有一天发现两把屠龙刀丢了一把，他就起诉到法院，要求运营商披露，是谁偷了他的屠龙刀，因为运营商不愿意，起诉到法院。那么这个案件对于法院来讲如何适用法律？我们知道网络的世界是一个虚拟的世界。虚拟世界里面财产发生争议了，作为一个现实世界的法官能否处理？我们有个词叫利益和权利。法律保护的是权利，利益该不该保护，当然应该保护。但未上升到法律规定的这样一种利益能否受到法律的强制性保护？所以引起了非常大的争论。有个学者写了篇文章说古代社会老百姓受到冤屈了，我求助于神灵的世界（另外一个虚拟的世界），那么在现在在虚拟的世界里面发生纠纷了来求助于现实的法官，如何来处理，是不是需要在网上整个网络世界里，设置虚拟的法庭、虚拟的法院？很多同学说当然可以处理，为什么不可以处理呢？但我们接着这个话题接着去引申，可能问题就变成相当复杂的法律适用过程。 我们知道现在网上除了刚才我讲的这个特例之外，网上还有很多网络求夫妻，网络夫妻又闹离婚的。如果网络夫妻闹离婚起诉到法院要求分割共同共有财产。我们很多学过婚姻法的，能不能依赖于我们现有的婚姻法，来处理这类纠纷，怎么处理？我刚才讲到前两天我就在报纸上读到这么一个故事，很有意思。有个大学生他的网名叫刀郎一剑，很勇敢，他打神奇已经练到了第38级，组成了一个团队，带着他的团队到处去撕杀。他的武器库里面，刚才我讲那人有两把屠龙刀，但是他的屠龙刀好多，而且还有比屠龙刀更厉害的武器。有一天的攻城的过程当中，有个人发个信号给他说我很崇拜你，能不能让我也加入你的战队。刀郎一剑说可以。这个人的网名叫莫是公主。后来两人就在网上结队撕杀，越战越勇。后来刀郎一剑有意要和莫是公主结为连理。就问莫是公主同不同意。莫是公主说行啊。后来在网络上两人通过月老登记两人结婚了。结婚后他们的网名就叫刀郎一剑—莫是公主就是两人结婚的标志。我没玩过所以不是很清楚，我就是看那信息，可能有同学比我清楚。此后两人在网络的征战中越战越勇，刀郎一剑在前面撕杀，莫是公主在后面替他管理他由此得来的各式各样的武器。日久生情，后来刀朗一剑想见一见莫是公主，因为通过IP地址一看同城的，比如都在上海。有一天他就顺着这个IP地址找到了这个网吧，结果发现莫是公主原来是个男儿身。打了他一巴掌以后他就走了，他就在网络上通过那个月老强制离婚，莫是公主不愿意离婚，大概付了几百万的QQ币，离婚了。那些征战所得的武器包括团队征战所行的武器都是由莫是公主在管理的，这些武器在市场有没有价格呢？有的，都是有价格的。一把屠龙刀在市场上的价格在六千到七千块钱，才能买到这把屠龙刀。莫是公主不愿意，尤其是起诉到法院，要求分割共同共有财产。这案件到现在还没处理。 有时候静态的法律由于我们现实生活纷繁复杂，我们无法处理我们面对的个案。还比如最近受理的一个案子。一个老太太的宠物狗被一辆汽车轧伤致死了。老太太起诉到法院要求精神损害赔偿。老太太说这只宠物狗已经伴随她生活十几年了，她老伴已经去世了，可以说这只宠物狗寄托了她在精神上的无限的安慰等等。她说了这只宠物狗被轧死以后，给她造成的精神的痛苦和打击非常巨大，就像她的老伴去世那天一样。她要求精神损害赔偿，那么可以不可以要求精神损害赔偿呢？比如说我们现实生活中，假设如果她的老伴被汽车撞伤致死了，能不能要求精神损害赔偿？当然可以。但这是只宠物狗可以不可以，所以很多适用法律的例子。为什么给大家讲这些例子？是为了说我们所学的法律很重要，这是基础。 但在现实的纠纷当中，仅依赖于我们所学的法律，而不关注法律背后的价值取向和动态对法律的需求可能我们还不能在完整意义上了解法律。但这需要我们法官通过用利益衡量法律等等方法来妥当解决个个案。但我们今天讲的主题不是适用法律而是查明事实。很多同学就说了适用法律很难，难道查明事实也很难吗？其实查明事实比适用法律更难。 我们知道任何一个纠纷诉到法院都有两方，我们读台湾书就知道有两方当事人，两方当事人各执一词，对这事件的事实各说各的道理，而法官不是这个事件的亲身经历者，怎么能够将当事人争议的事实证明为真或者为伪。你只有查明事实之后，才能谈得上适用法律。事实不明你无法适用法律。比如刚才我讲的刀郎一剑起诉莫是公主要求分割夫妻共同财产，即便在法律上能支持他的诉讼请求，他也必须证明莫是公主所管理的武器库里面的武器属于他和莫是公主共有，他必须有证据，因此我们就说在任何一个纠纷当中法官欲查明事实，他就有断案于证据的证明，证据我们在学民事诉讼法时有句话：证据是诉讼之王。对法官来讲你给我事实我给你法律，就是这个道理。对于当事人来讲你必须把需证事实通过证据证明到为真，或者是证明对方的需证事实为伪这样一种高度，法官才能支持或驳回本方或对方的诉讼请求。如何得到这个证据呢，如何让争议的事实变得清晰呢？作为法官来讲有四种方法。第一，当事人提供证据，当事人在诉讼当中就会把很多证据提供给法官。第二，法院的法官主动地查证一些证据，去查明一些证据，涉及到一些国家利益，个人利益和社会利益的。第三，当事人因为自己的原因不能自己去查证的，可以申请人民法院去调查取证。第四，也是我们今天讲的重点，当当事人不能提供，法院认为不属于法院的查证范围，当当事人申请法院查证不属于法院查证的范围，或者人民法院也查证不了的。我们说法官不能拒绝裁判，即便一个事实真伪不明，法官也不能拒绝裁判，法官不能说这个证据不清楚，无法证明，无法适用法律。法官不能拒绝裁判，这也是一个法理。这就寄希望于法官对举证责任的分配来推定相关事实。因此，今天所讲的题目就是举证责任的分配的规则。法官如何分配举证责任呢？应该说举证责任的分配规则，横跨实体法和程序法两大法域。学者程刚就举证责任的分配曾经写过一部二十多万字的书，来论述各国关于举证责任的分配规则。讲理论我讲不过我们的 比如，前段时间看报纸，上面登了一个新闻，新闻说的是东北的一个小故事。东北的一个出租车司机，有一天晚上开着出租车走在大街上，下了很厚的雪，这时候他就看见前面一个老太太倒在血泊当中，他知道肯定是另外一辆车把这老太太撞伤的，出租车司机下车后就想把这老太太送到医院，到了这老太太跟前的时候，他脑海当中突然想起另外一件事，前不久他一个同事据他所讲，他也是某一个晚上有一个老太太倒在雪地当中，他把老太太送到医院。医院救治的过程当中，老太太在他的子女的怂恿之下，说是他的同事撞伤的。诉到法院为此判决他的同事赔偿了若干元钱。同事很冤枉，同事说真的不是我撞的，我是救助她到医院的。司机想到这事以后他又走回到车上，坐到车上以后看到老太太在雪地里痛苦的挣扎于心不忍。他还是决定要救助这个老太太。又重新回到老太太跟前的时候，他手上拿上个纸条给这老太太看，老太太我把你救到医院，但这纸条写着你不是我撞的，你要个签字。老太太说我还会写字。老太太就沾了她的鲜血按的一个血手指印。老太太说保证我还会说是你撞的，你是好人你把我送到医院。后来这人就把她送到医院。送到医院以后，故事的结尾皆大欢喜。司机得到锦旗，老太太家属也是全心表扬等等。但一个社会学者就提了一个疑问说现在社会为什么好人不敢做好事呢。为什么要这样呢？我们在思考这个问题时，除了我们的诚信体制不健全之外，我说参引十二之礼节，作为法官作为学法律的不得不去思考在这司机脑海里盘旋的另外一个案例。如果说他的同事真的是无辜的，那么法律为什么会让他承担法律责任。是法律错了呢，还是我们的法官理解法律错了？答案是什么呢，是我们的法官举证责任的分配错了。学过民诉法或民法的，也就是我们说侵权法，刚才我说取证责任横跨实体法和程序法两大法域。在侵权责任的构成要件上看，有四个要件：加害的行为、损害的后果、因果关系和过错。在特殊侵权责任当中，属于无过错侵权责任，比如高速运输，有无过错都要承担责任。比如出租车就是高速运输之一，它所适用的就是无过错责任。在举证责任上看，这四个要件就是举证责任的焦点。任何一个侵权案件除了特殊侵权案件之外，无过错责任是五种。无过错责任是法定的，法官无权认定在某个侵权案件中说是无过错责任。它是法定的无过错，因果关系倒置。在出租车撞人的案件当中，这四个要件事实当中，有无过错概所不问。但另外三个要件事实由谁来举证呢？加害的行为、损害的后果和因果关系。从整个法律的条文来看，出租车致人伤害案件中，因果关系从来没有倒置过。因果关系倒置只有三种：医疗事故、共同危险、环境污染这三个因果关系倒置。高度危险因果关系倒置没有、没有倒置。因此，这个老太太是不是因为这个司机开车，他有这种危险行为，老太太受伤了，有损害的后果，那么这个司机应不应该承担责任。过错概且不问，也就因果关系，也就是说他的驾车行为与老太太受伤之间有无因果关系，谁来证明。当然是老太太来证明，而那个案子的判断，这个司机脑海中盘旋的那个同事的那个个案，法官之所以要其承担责任是因为法官认为因果关系应该由被告来举证。被告要证明没有因果关系，因为法官的推理当中是如果不是你撞的，你为什么把她送到医院呢？因此在这个案件当中，这种判决的倒向是非常可怕的，它就带来了好人不敢做好事的后果。不是法律错了，而是法官在举证责任的分配把握上出现了失误。我们看举证责任的分配非常重要，在有些案件当中，如果举证责任不当地分配给了某一方，那么这个人就可能由此承担败诉的不利后果。因此，举证责任分配，在司法实务当中极为重要。接着刚才我举的例子讲，比如在前一段时间报纸上也登过这样一些案子。也是在深夜发生交通事故了，四周无人。原被告（原告是受伤的人，被告是司机）双方各执一词。原告说，我是绿灯通行。被告说，不对，你是闯红灯。公安机关也无法认定应该由谁来承担责任。在这种情况下，谁来承担责任呢？那么看交法76条的规定，（刚才我说横跨实体法）司机一方有证据表明受害人，即本案的原告因其自己的故意和重大过错行为受伤害的，可以减免司机一方的责任。这句话也是举证责任的分配，但这种情况下，法院的判断很简单，如果公安机关都无法作出谁来承担责任的认定，那就由司机承担全部责任，刚才我通过这两个例子就给大家讲了举证责任分配的两层含义：第一层含义，大雪天的例子，我们叫它行为意义的举证责任，或者叫它提供证据的责任，等会我会接下来阐述这个问题；第二层含义，第二个案例就是结果意义的举证责任。如何来理解？等会我们分别来重点讲述这两大问题。 我今天所讲的内容是围绕最高人民法院02年出台的《民事诉讼证据规则》来讲举证责任的分配的。我们知道《民事诉讼法》关于证据的规定，只有十二个条文。它不足《民事诉讼法》的二十分之一，解决不了我们现实生活中所碰到的零零散散纷繁复杂的案子。它不能告诉我们法官，在碰到纠纷时如何分配举证责任；它不能告诉我们法官在碰到证据时，如何认定证据等等。因此，02年4月1号就有了一个最高人民法院民事诉讼证据若干规定。今天我们就这部规定来讲举证责任的分配问题。这个PPT是我给法官讲课时讲的课题，我讲的内容很多，有六大部分，今天讲的只是其中的一部分，就是关于举证责任的司法实务分析。依据证据规则的第二条的规定：当事人依据的事实诉讼请求和反驳对方的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这一条是对民事诉讼法的重大完善和发展。《民事诉讼法》关于举证责任的分配规定就只有一条就是第六十四条，在学理上就叫谁主张谁举证。非常抽象无法解决我们日常生活中所遇到的各种各样的问题。所以规则的出台就丰富了关于举证责任分配的相关规定。首先，我们来看举证责任的含义，当事人对需证事实有责任提供证据加以证明，以及不能证明而需承担相应法律责任的制度。证据规则采取的双重含义说，即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。我们首先来看如何理解？当事人承担的行为意义的举证责任。行为意义的举证责任也叫提供证据的责任或者学理上叫谁主张谁举证。 我们在审判实践当中，关于主张责任有两层含义：原告就其积极主张，我们学理上叫本证他有责任提供证据。比如原告诉到法院要求被告还款二十万，这么一个诉讼请求。他陈述事实：某年某月某一天被告向他借了二十万，至今未还，因此要他还款。被告说我没借过他的钱。这是发生争议了，这种争议原告就其主张有责任提供证据。比如审判实践当中常见的形态借条和原件。由被告曾经出据一借条：今借原告二十万。这就是原告就其积极主张有责任提供证据。第二层主张叫被告的反驳主张也有责任提供证据。比如被告说是的，我忘了，但这个二十万我已经还了。这叫反驳的主张。反驳的主张显然原告会予以驳斥：没有还过。被告也有责任提供证据加以证明，已为归还的证据。被告提供一个收条，这个收条确实是原告写的，今收到被告二十万。如果事以至此的话，很显然原告的诉讼请求我们将予以驳回。但原告又抗辩了说，我给被告出具收条，是他另外一笔欠款的债务他返还以后我出具的，不是指本次诉讼请求的二十万。这种情况谁来继续举证？原告来举证，这就是主张责任。因此，正确理解主张责任的时候，大家看任何一个细小的纠纷，借款是举证责任中非常简单的一类案件，这类案件它的举证责任就有一个不断转移的过程。原告说被告欠他钱，他通过证据来证明；被告说我已经还了，他也必须提供证据；原告又说这笔钱是另外一笔钱，另外一笔欠款也必须通过提供证据。任何一个纠纷就是这样通过双方激烈对抗，通过双方当事人提供证据的责任使需证的纠纷、需证的事实不断地明朗化。因此行为意义的举证责任，在当事人之间就有一个不断移转的过程。提供证据的责任，主张责任它也是一个不断移转的过程。随着双方的激烈抗辩各自提供对抗、防御的工具，我们叫它行为意义举证责任的移转，或者行为意义举证责任的转移。如何理解行为意义举证责任的转移？第二个标题是如果原告未尽举证责任，不发生举证责任的转移。什么意思呢？我们的审判实践当中，往往法官在提供证据责任的把握上加重被告的负担。比如在有些案件当中，原告仅凭一个借条原件来要求被告还款，而无其它证据。借条的复印件是不是证据？当然是证据。这个证据能不能证明到为真的高度？不能。它必须有相应的补偿证据。因此我们在行为意义证据的把握上，如果原告未尽举证责任，则不发生移转。学理上有句话叫我们既要保护诉权，我们也不能让一个善良的当事人卷入到一个与他无关的诉讼当中来。因此，在行为意义的准责任的把握上我们往往在理论上把握这两点。所谓提供证据的责任就是主张责任，谁主张谁来举证。在这个过程当中不断地移转。什么时候开始移转？因为这是法官分配的权力。我们学理上有句话叫证明标准。证明标准的简单理解就是当我相信它比不相信它更为合理的时候，我就相信它，那这时候就发生移转。当然在这种移转的过程当中常常会引发一起歧义。 比如，给大家举个例子，这个例子也是一二审有不同的争论。山东有个企业和上海的某个公司签订一个买卖合同。买卖合同的标的物是一大批玻璃器皿，上海的公司比如需要玻璃瓶等等。原告按照合同约定的时间送货到上海的公司下面。据原告所述打个电话上去，被告公司的单位上面下来一个人说行，你们卸货就卸在这。他就给他写了个条：今收到原告的什么货物，这个人签字了。因为合同规定货到十天后付款，后来山东这家企业就回去了。但过了十天久不见货款来，就电话到上海的公司向他催要货款，上海的公司说我没收到货物。原告说那天我送到你大楼下面的时候，你们公司的员工已经签收了送货回单。被告说我们没有，因此山东这家企业就起诉到法院要求上海这家公司支付货款。我们看提供证据的责任，原告怎么完成的，原告提供了一份双方当事人签订的合同，原告同时又提供了一份送货回单，原告认为由被告公司的员工签收的回单，因此你要支付我货款。被告抗辩，被告说，这个所谓在送货回单的签字之人非我公司员工，不是我们公司的。在这种情况下，依刚才我们所讲原告有没有尽到举证责任，能不能证明他按照合同约定履行了玻璃器皿的交付义务？不能，因为这个送货回单签字之人被告否认了，不是我们单位的员工。换而言之你可以找任何一个人来签送货回单。这个时候原告申请休庭，十天以后再次开庭，他又提供了一份证据，这个证据是一份邮政快递，邮政快递上写了在送货回单上签字的比如张三，公司的地址张三收，后来这个邮政快递被公司的财务签收了，说由我转交给张三。因此又到法院。如果被告否认张三是你们公司的员工，为什么财务在这快递上签收，由我转交给他。财务到庭作证说这人是我亲戚，跟公司无关。那么在这种情况下原告的举证有没有完成？一审认为完成了，一审判决让被告支付货款。被告上诉到二审中院。中院是发回重审的理由当中写到：一、仍然无法认定代为签收的人是公司的员工，二、本案并无证据表明签字之人有权力代公司代为签收这批货物。这个案子一审的认定和二审的认定的关键因素就在于举证责任该不该转移。到底原告的举证责任有没有达到一个的高度，足以使我们相信它比不相信更为合理。当然这个案子一直在争论当中，给大家讲这个案子就是说提供证据的责任，行为意义的举证责任在移转的过程当中，法官在一个自由心证的过程中。由法官来认定然后去分配，而这种分配就是败诉结果的分配。这时我们简单地来讲一讲行为意义的举证责任和理论问题。在审判实践当中，行为意义的举证责任需要我们注意什么呢，或者在行为意义的举证责任当中还有一些其他什么样的特殊规则呢？第一，否认者不承担举证责任。什么叫否认者不承担举证责任，在行为意义举证这个大的概念之下。比如刚才的例子，原告说被告欠款，原告提供借条的原件一张，比如被告是张三，借条的原件上是张三签名。到庭抗辩说借条不是我签的。这个张三不是我签的，虽然有借条原件，我们说原告的行为意义的举证责任有没有完成？没有完成。是不是张三所签的需证事实由谁来提供证据？由原告，为什么是原告呢？因为刚才所说的否认者不承担举证责任。为什么否认者不承担行为意义的举证责任呢？我们知道证据是已为发生的事件在现实的事件所留下的某种痕迹。如果一个当事人否认某种事情的发生，他如何举证？他举不出证据。所以说否认者不应当承担举证责任。这是我们把握行为意义举证责任当中常关键的一句话。 比如我们碰到的这样一个特殊案子。有一个老太太起诉她的侄子，这个老太太和她的侄子在诉讼之前他们共同居住在一个公房里。上海的房屋很奇怪，权力属性非常复杂，其中有一种房屋的权力属性叫公房。公房是属于国家的，但是里面住的人可以几乎无偿的居住，而且从目前的情况来看甚至可以继承。公房的承租人是老太太，她的同住人（相对于承租人的是同住人）是她的侄子。公房这几年随着房地产市场的不断变化，公房可以自己买下来叫公房私售，就是居住在里面的人居住人可以，承租人也可以出一部分钱可以将这房子变为自己的私有产权房。承租人可以作为产权人，同往人也可以作为产权人只要协商一致。她起诉到法院要求判合同无效。原来侄子擅自把他们俩共同承租的这套公房子买下来了，而产权人就登记为她的侄子一人。老太太说这套公房买卖的情况我不知道。因此他的买卖合同就是与房地局签属的一个买卖合同，房子属于国家的，由他代管，到她的侄子名下。侄子抗辩说老太太当时是同意买卖房屋的，这钱是我出的。因为比如这个案子中他出了三四万块钱买到自己的家。那么这个合同当中一有老太太的私章，二有她的手印。所以老太太这是同意的。当庭把合同拿出来，老太太否认说，我既没盖过章也没按过手印。侄子说她年纪大了记不住了。那么这种情况下，买卖合同中是不是老太太真实意思表示，只能看这个私章和这个手印的真实性即真伪。老太太看这个私 我给大家强调否认事实和否认性的主张是有不同的。否认事实不承担举证责任，但否认认性的主张不能免除其行为意义的举证责任。什么叫否认性的主张？也通过一个例子给大家解释。我们受理的一个案子：原告起诉被告要求承担损害赔偿责任。原告是一个生产洗涤液的产家。我们洗手的洗涤液，洗涤液有个塑料瓶。塑料瓶是向被告购买的。他通过超市来销售他的产品。有一天塑料瓶发生渗漏。超市漏得一塌糊涂，而且还摔伤了几个人。为此原告向超市承担了损害赔偿责任。原告说发生渗漏的塑料瓶是被告提供的，要求被告承担相应的责任。他的证据是双方的买卖合同、付款证明、超市赔偿的等等材料。被告进行抗辩说据我们所知发生渗漏的这些塑料瓶，不是我们提供的。这不是对事实的否认，他提出了一个否定性的主张。他建立在一个什么肯定性的基础之上呢？也就是说原告除了向我购买塑料瓶之外还向他人购买过塑料瓶，因此，原告起诉我不具有唯一性。在这个案子当中它虽然也是否定性的陈述，但它这不是对一个事实的否认，它是一个否定性的主张。否定性的主张不能免除举证责任。它必须证明原告除了向被告购买过塑料瓶外还向他人购买过塑料瓶。如果他有相应的证据则原告必须进一步提供证据，（证明）发生渗漏的塑料瓶是被告所提供的，否则承担败诉的不利后果，驳回他的诉讼请求。被告未能提供原告向他人购买塑料瓶事实的证据。因此，承担败诉的不利后果。所以说在否认者不承担举证责任的法理地规定之下，又产生了很多引申的法则，这是第一。 第二，侵权基础不同，行为责任的承担也不同，在行为意义举证责任的承担上也不同。在大陆法系叫侵权基础，在英美法系叫诉因。所谓侵权基础也就是它的诉讼请求所依据的事实理由和法律理由，大家学过民诉法大家都知道的。侵权基础不同，为什么举证责任的分配也不一样呢？也给大家举个例子，比如违约和侵权在举证责任的负担上肯定不一样。侵权有精神损害赔偿，它的范围比较广；违约没有精神损害赔偿，它的范围比较窄。但侵权的举证责任非常难，违约举证责任我们知道，从合同法上规定来看，它是无过错责任，是严格责任。我给大家讲的这个例子就是侵权基础不同结果举证责任不一样。这是一个真实的案子。原告是一个公司起诉被告一个个人要求被告返还三万块钱的借款。原告说被告曾经向他借三万块钱，要他归还。他提供的证据是在一个支票的存根上被告手写的经收到原告三万的支票一张。这三万块钱是他借的，因此他在存根上写了。对这个签名的行为被告不否认。被告说这个钱是我拿到的，一开始不承认，后来在相关的公司到庭作证证明这个支票被被告解付到另外一个公司，另外一个公司把钱给他了。这个钱你拿走了，你借我钱你总归要还。但被告进行抗辩：我不是借款，这是公司给我的奖励。我们看在这第一个案件当中，原告的诉讼请求是返还三万元借款。他的侵权法律基础是什么？是借款纠纷。按照贷款意义的举证规则，原告必须证明到借款行为已为发生的这样一个事实。而仅凭收条能不能证明到借款行为的发生？不能。比如我借你三十万后来我还给你了。你说借条没了。你就给我写了个收条。这个收条是对借款行为的补充、抵销。比如我向你买三十台彩电，你供货给我，我支付你钱，你给我写个收条：收到彩电钱。所以我们在审判实践当中，收条、借条、领条、欠条等等，它的基础的事实都有不同。因此，仅凭收条一张无法证明借款关系的存在。这个能不能让被告举证？这个无需让被告举证。因为原告首先要把事实证明到为真的高度，行为意义的举证责任才能发生移转，否则就是举证责任的分配不当。这个案子当中原告一审败诉，后来他重新到法院又打了一个官司，它的理由都是一样的要求被告返还三万元，它的法律事实也是一样的，就是他拿到了我三万元的支票一张。到现在这个钱没有还给我，要求按照不当得利来支持他的主张。第一个法律理由是借款，第二个法律理由是不当得利。法律上什么是不当得利？就是没有法律依据占有他人财产，而使他人遭受损失的行为。这个案子中原告证明了三万块钱是他的了，现在在被告手中，合法的根据。谁来承担行为意义的举证责任？被告。被告要提供证据证明占有这三万块钱有合法的依据，否则就构成法律上的不当得利。被告抗辩说这是公司给我的奖励。结果公司拿出来他无故旷工等等这些证据。他无法证明这是公司给他的奖励。因此，在第二次审理的过程当中法院判决被告返还原告三万元不当得利。被告上诉二审维持原判。在这个案子当中就是当事人侵权基础的选择不同就发生了行为意义举证责任的不同移转。 第三，拒证规则的运用。什么是拒证规则的运用？就是拥有证据而拒不提供就承担败诉的不利后果。比如最近两年房地产市场非常火爆，房地产可能是数日之内，房价一期跟二期可能就悬殊好几千块钱，因此就发生了卖者擅自违约的情况。有一天原告起诉到法院也是卖者违约。原告要求被告承担违约责任，他提供了双方签订的合同。在违约责任栏，我们知道中介公司有格式性的合同，“违约责任按照房款的3%或者1.5%支付”被划掉了改成“如果一方违约则支付对方十万元人民币作为违约赔偿”。要求被告支付十万块钱。被告到庭抗辩说不对，这个原告所提供的合同划掉的一栏说支付十万块钱的违约金是原告擅自添加的，我只按合同格式文本所约定的合同总价款的1%承担违约责任。也就是一万或者二万块钱（二百万的房子）。原告就抗辩了说当时签订合同的时候，合同是一式两份，各持一份。果然合同下面有这样一句话。在被告的合同当中也是一样对违约的格式条款作了修改。因为字是原告写的，关于违约责任条款的变化是双方真实意思的一致表示，要求被告承担十万元的违约责任。法官就问被告你持有的那份买卖合同呢？被告说丢了。这时候很简单，法官按照拒证规则，推定你拥有证据拒不提供。所以判被告十万元支付给原告。 第四，证据本身属性与行为责任不同。这是法官面对的问题。 第五，就是主张与其所依据的事实的关联性。举证责任也会发生不同程度的移转。这给大家举一个我们原来认为非常复杂的案件。其实通过民事诉讼证据规则就很简单。原告起诉被告要求被告返还十万两千元钱，提供的证据是收条一张。被告所写今收到原告两千元人民币及十万元的存折一张。原告要求被告返还，被告抗辩说，我不应该返还。因为原告之所以给我这些东西是让我代其开办公司，两千元是代其开公司的费用，比如登记费、复印费等等；十万元（新的公司法出来之前最低注册资金是十万，现在是三万）是注册资金。这个公司已为成立，他就向商部门调取了一个某某有限责任公司的信息表，说这个公司就是原告委托我成立的，因此，两千元我不应当返还给他。十万元的存折因为我跟工商部门的同志比较熟，所以十万元的存折我没用。不需要注册资金，我就把十万元的存折返还给了原告。原告抗辩：一、这个所谓从工商部门调取的有限责任公司的信息跟我没有关系，这两个股东我一概不认识。我是委托他成立公司他没能成立。这个公司不是我一开始委托他代为成立的公司。二、十万元的存折他是给过我，但是他一直强调必须有十万元现金充实到账户当中才能注册，因此他给过我（存折）我就与他一起到银行取出十万元现金给了被告。所以我的诉讼请求是十万两千元而不是两千元及其存折一个。事已至此双方再也没有证据了，在这种情况下，我们如何来判断这个案子。其实这就是一个行为意义的举证责任的分配问题。谁来再进一步提供证据呢？首先对两千元的问题，两千元被告说，我已经按照原告的要求成立了这个公司，当然我无需返还。但原告否认，那么被告必须进一步证明他所提供的有限责任公司的两名股东与原告具有某种密切的关系。法官才能认定这个公司就是原告的。显然被告无法提出证据。双方当事人原来委托开办某某公司的时候也没有任何书面记载材料。如果被告不能证明这两个股东与原告的关系，显然要承担败诉的不利后果。十万元的存折或者十万元的现金，这个我们如何来进行处理，谁来进一步提供证据呢？谁主张谁举证。收条本身能不能证明被告拿了原告十万元钱？无法证明，它只能证明被告曾经拿到过原告十万元的存折一个。而在庭审的过程中原被告自认给了原告。同时他又提出另外一个主张，他虽然给我了我把钱取出来又给他了。这又是一个主张，这个主张，谁主张谁举证。原告要来证明曾经交付被告十万元现金的证明，否则承担不利的后果，即诉讼主张得不到法院的支持。这是在复杂的案件当中，其实证据它本身的不同表述以及庭审当中不同的陈述决定着行为意义的举证责任的分担不同。刚才简单地给大家讲了行为意义的举证责任的分配或者说是提供证据的责任。 第三个问题讲的是当事人承担的结果意义的举证责任。所谓结果意义的举证责任是什么意思呢？也就是说在实践审判当中，通过双方当事人提供证据证明需证事实被证明到了为真或者为伪的程度。法官很好适用法律作出裁判。但问题是在我们现实生活当中双方当事人通过各自举证，事实依然真伪不明的状态时，法官如何来裁判。我讲了法官不能拒绝裁判，那么真伪不明时法官如何进行裁判。给大家举个例子所谓真伪不明。这是南京中院办的一个真实的案子。 我无法认定一方或者刚才我们所讲的我无法相信一方比相信另外一方合理我们叫它事实真伪不明。事实真伪不明，而法官不能拒绝裁判。怎么办？我们就有了一个结果意义的举证责任。当然结果意义的举证责任，对我们很多同学来说是一个比较陌生的概念。因为在学校里面不重视判决的生成。包括很多老师到法院去做代理律师，当代理律师可能也感受不到。当一个仲裁员时就能明显的感觉到在一个具体的纠纷当中如何分配举证责任，尤其是真伪不明时该怎么办？因为作为法官必须考虑这一点，那么能不能法官按照各自的理解瞎判？不能。这会影响执法的统一。我给大家举个例子。我在上大讲课的时候很多同学下课时，和我讨论说你，讲的就是这么判。我说还有很多规则没讲呢。他说这不是很简单吗？我就举了一个例子。我突然想到这么一个例子。我抽烟的。我说这种情况你来看怎么判？我举了个例子跟他讲结果意义举证责任的重要性。我给上大上课有一次快到上课时间兜里烟没了。我就到上大学校里的小卖部买了一包二十块钱的烟。我没零钱我给了一百块钱，这个服务人员就把烟给我了，我同时把钱给她了，她应该找我八十块钱。正要找我钱的时候，另外一个同学来了说阿姨快点要上课了，赶紧给我拿个面包。收了他的钱给了他面包又回来。我说你找我八十块钱。她一看我手上拿着一包烟，说你烟钱没给我呢。我说我给你了真的给你了。阿姨说你钱没给我肯定没给我，发生争议了。事件虽小往往我们在审判的时候，如果是一个有智慧的法官或善于抽象思维的法官，其实任何一个需证点都是这样一个需证的事实。你怎么判？这是一种情况。第二种情况一样我去买烟，给她一百块钱，正好她手里有八十块钱，她就给我了。她正要给我烟的时候，同样的事情发生了。她再回来，我就说你收我钱了，你还没给我烟呢？她不承认，肯定是忘了。她说烟肯定是给我了，我说烟肯定没给过我，我不服我起诉到法院。第一种情况是她起诉到法院说我没给她二十块钱，把我告到法院，比如起诉我到某某地法院。第二种情况是我给过她钱，她也承认我给过她钱了，因为她找我八十块钱。因为第一种情况我承认拿了烟了，但我只是说她应当找我八十块钱，她说我没给过她钱，所以她起诉到法院。第二种情况，我问她要一包烟，因为她承认拿了我钱了。我们看就这两种情况，基础事实都有的。没有任何证据了，很可惜小卖部没有录像。都无法证明了，这种纠纷怎么来判？就是事实真伪不明，不可 今天因为时间关系非常仓促地讲了这些问题。肯定有很多不足的地方一会再补充，谢谢大家。如果有不明白的地方我们有十分钟时间大家有问题的可以提出来。
学生甲：席主任，你刚才说的工行的案子能不能跟我们说一下结果？
席建林：刚才建行的案子，审理结果我没说，因为罗森博格法院的审理说我没有说。所谓的罗森博格法院的审理说就是它把所有的法律事实都分为两大规范：对立规范和基础规范。那么对立规范当中又分为三类：防碍规范、相对规范和收支规范。基础规范当中就是权力的发生规范。在结果意义的举证责任当中，权力的基础规范由基础规范的人承担败诉的不利后果。对立规范也由对立规范的当事人承担败诉的不利后果。在魏某这个案子当中，原告魏某是权利发生要件的主张者，因为他说这两百块钱假币是建行给他的假的人民币而在真伪不明的情况下，而魏某就是基础要件规范的主张者，因此，魏某最终承担败诉的不利后果。
郑少华：我们再一次以热烈的掌声感谢我们的席主任。我刚才已经强调我是最后一次至少是在松江校区最后一次主持讲座。今天我们科研处安排的两个老师：一个是我们的办公室主 （本讲稿未经主持人和主讲人审阅，为使更多的师生受惠，仍上载网络。如有部分内容不实或不妥，敬请谅解——科研处谨启） |
联系客服
