摘要
伴随经济发展的需要，融资性贸易作为一种融资手段广泛出现在经济市场之中。但其在为中小企业解决融资难的问题的同时，由于缺乏规制，因此常常潜在着一定法律风险。这其中以刑事风险最为关键，关于到企业的生死存亡。因此，对融资性贸易开展刑事合规业务，识别并规避潜在风险，显得尤为重要。具体而言，就是从交易流程、贸易监管、内部审核三个方向入手，建立完善的合规治理体系，以达到规避风险，保障业务顺利展开，企业平稳运行的目的。
【关键词】融资性贸易；骗取贷款罪；国有公司人员失职罪；合同诈骗罪；刑事合规
2017年3月，国资委通报中国铁物国有资产重大损失案件，通报指出，2009年至2013年，中国铁物违规开展融资性贸易，造成巨大经济损失。该通报揭开了融资性贸易的神秘面纱，也暴露了融资性贸易所存在的巨大风险。
但不可否认的是，融资性贸易的兴起本身具有一定合理性，其主要来源于我国行政和司法机关长期以来对企业间借贷实行严格的禁止政策①，一方面，企业融资需求和融资难的矛盾普遍存在；另一方面，由于直接开展借贷业务会受到行政处罚或者被司法机关认定为无效，使得融资性贸易这种名为买卖、实为借贷的融资形式在企业间大行其道。
笔者认为，对于融资性贸易的积极作用，应当保持肯定的态度，进行规范引导，以更好发挥融资性贸易对企业发展的积极作用。而刑事合规作为合规计划的核心部分②，在防范融资性业务风险方面起着至关重要的作用。本文试图从刑事合规的视角出发，以循环贸易这一典型的融资性贸易形式为例，讨论该类业务对可能面临的具体刑事风险防范机制的构建。
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循环贸易的概念简述
循环贸易是融资性贸易的一种，融资性贸易目前在法律层面上并无明确的定义。2017年，国资委发布《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》，指出融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。
循环贸易通常指融资双方通过在关联企业之间签订多份内容一致的买卖合同，形成一个闭合的货物流转回路，以达到融资方取得资金在一定时间内的使用权的目的，实际上并不产生货物的流转，由于其流动的只有货权凭证，买方（即出资方）一般无法验证货物的真实性，因此也存在较大的法律风险，国资委也在多个监管文件中明令禁止该业务的开展。③其贸易形式如下图所示。
在图示的循环贸易法律关系中，A、B、C 3家公司间分别订立货物买卖合同，履行方式为一方支付货款、一方交付货权凭证。货权凭证最初由A公司提供，最终流向C公司，其中A、C是关联企业。在整个交易过程中，货物没有任何位移，甚至根本就不存在，A公司取得了货款在一定期间内的使用权。随着中间环节的增加，循环贸易的交易结构可以变得更加复杂。④
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循环贸易中可能出现的刑事风险
笔者以“循环贸易”为关键词，统计了中国裁判文书网上与循环贸易相关联的刑事案件，共涉及12项罪名⑤，笔者以案例分析的形式就循环贸易主要涉及的几个罪名做分析说明。
（一）骗取贷款罪
案例一：刘某骗取贷款一案⑥
案件事实：
2011年3月份，四川路桥分公司的总经理吕某找到金某某公司的副总经理刘某，要其公司帮忙刷产值，以应对上级对他们的检查和考核，并承诺可以以这个订单由四川路桥分公司给其作保理，从银行贷款，用贷款的钱来刷产值。刘某给米某汇报后，米某和刘某和吕某约定用米某和刘尧某的关联公司润利达公司作为第三方平台，与四川路桥分公司以不实际交付钢材而只做资金流转的方式“刷产值”，用金某某公司贷款的钱去向路桥公司进购钢材，润利达公司再加价卖给金某某公司，金某某公司再转卖给路桥公司，以此循环来刷产值，并为润利达公司扩大规模。为获取“刷产值”资金，双方确定米某、刘某以金某某公司名义与中国工商银行成都草市街支行签订《国内订单融资业务协议》和《委托支付协议》以获取贷款用于“刷产值”。在银行审批该笔贷款后，被告人米某、刘某通过与工商银行签订《委托支付协议》及提供金某某公司与润利达公司之间签订的《工矿产品购销合同》，委托工商银行将该笔贷款支付给润利达公司。
2011年5月23日，银行受托支付将人民币3300万元贷款转入润利达公司账户。2011年5月26日至6月8日，米某将其中2990万元转回金某某公司使用。2011年6月14日至16日，米某、刘某以预付货款的名义将金某某公司2800万人民币转给润利达公司用于“刷产值”。
本案分析：
在实践中，一些国企为了短时间内实现销售量或营业额的增加⑦，会选择采用循环贸易的手段。本案中，为了获取足够的融资来达到“刷产值”的目的，刘某利用与上下游公司所订立的相关合同向银行申请贷款，虽然法院认定各交易方的合同真实，但米某和刘某向银行隐瞒了这些交易不实际交付钢材只做资金流转的事实，未告知银行贷款的真实用途与目的，使得银行误以为交易方存在真实交易，从而对其贷款的偿还能力产生错误认识，并基于错误认识发放贷款，因此法院认定米某和刘某存在欺骗行为，米某、刘尧某的行为构成骗取贷款罪。
骗取贷款罪属于结果犯，有观点认为其构成要件包含了“重大损失”和“情节严重”两种⑧。所谓“重大损失”，并不是指金融机构向行为人发放贷款、行为人取得贷款，而是指行为人取得贷款后没有还本付息，金融机构不能收回贷款本息，导致金融机构发放贷款的目的没有实现。⑨本案中，法院在林某未造成“重大损失”的情况下判定其构成骗取贷款罪，则应当认为林某的行为符合“其他严重情节”。
对于“有其他严重情节”的理解，全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云对《刑法修正案（六）》的解读，“其他严重情节”主要是指采用的欺骗手段十分恶劣、多次欺骗金融机构、因采用欺骗手段受到处罚后又欺骗金融机构等情形。而“骗取的数额巨大”显然不应属于上述范围，如此看来林某是否构成贷款诈骗罪似乎值得商榷。
然而，也有学者认为，虽然骗取贷款罪属于结果犯，其中的构成要件结果应当是“取得银行或者其他金融机构贷款”，重大损失应当归入客观处罚条件。⑩笔者对上述观点表示认同，如此认定也符合最高人民检察院与公安部于2022年4月6 日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十二条⑪的内容，在司法认定上也不易产生混乱。
因此，林某骗取贷款的行为虽未造成“重大损失”，但其骗取贷款的行为依然实施完成，也取得了银行发放的贷款，以此认定林某构成贷款诈骗罪并无不妥。
（二）国有公司人员失职罪
案例二：陈某国有公司人员失职罪一案⑫
案件事实：
兖州煤业煤质运销部于2014年初确定济南铁路煤炭运贸集团公司（以下简称济南铁贸）、日照山能公司（以下简称日照山能）等多家国有企业作为运销部上游预付款单位，济南铁贸和日照山能两家公司预付款额度均为8,000万元，具体贸易业务由经营科负责。经营科时任负责人陈某确定选择日照兴世华琦公司（以下简称兴世华琦）、江苏大成电力燃料公司（以下简称江苏大成）作为下游销售单位，该两公司实际控制人均为赵某。在被告人陈某联系和推荐下，济南铁贸、日照山能分别与兴世华琦、江苏大成确定贸易关系，三方循环贸易据此形成。具体贸易流程为先制定年度煤炭买卖框架合同，确定年度贸易总额，然后三方之间每月相互签订补充协议，具体约定采购或销售的煤炭数量及单价，按照补充协议约定的价款进行资金流转。
2014年1月，运销部分别向济南铁贸、日照山能支付煤炭贸易预付款8,000万元，济南铁贸、日照山能根据被告人陈某的安排和贸易约定，将收到的8,000 万元支付给兴世华琦和江苏大成。兴世华琦、江苏大成根据当月补充协议，向运销部出具收货证明，并将当月贸易款项打至兖州煤业账户，运销部确认收到款项后，填制物流贸易审批考核计算表，计算提取相关利润后，将剩余款项付给济南铁贸、日照山能，济南铁贸、日照山能提取相关利润后，再根据补充协议支付给兴世华琦、江苏大成，如此进行贸易资金循环流转。2014年2月至2014年11月，三方贸易资金均能正常流转，2014年12月济南铁贸、日照山能将资金支付给江苏大成、兴世华琦后，江苏大成、兴世华琦未能向运销部付款，造成贸易资金循环中断，兖州煤业支付的16,000万元未能收回。
2014年1月，兖矿集团博洋对外经济贸易公司（以下简称博洋公司）与运销部确定贸易业务，被告人陈某决定将上游采购单位确定为兴世华琦，同样采取三方循环贸易形式。2014年1月27日，博洋公司向兖州煤业支付购煤款3,838.629万元，运销部将该款项支付给兴世华琦，后博洋公司将煤炭转售兴世华琦，兴世华琦向博洋公司付款3,843.006万元。2014年6月5日，博洋公司又向兖州煤业支付3,979.944万元贸易资金，运销部提取利润后向兴世华琦付款3972.93万元。后该款项由兴世华琦挪作他用，造成贸易中断，该款项未能收回。
本案分析：
本案中，为增加公司贸易量、提高企业资金使用率，涉案国企兖州煤业煤质运销部与两家民企展开了循环贸易业务，实际上是对其他企业放贷赚取利润，属于企业之间的有偿资金拆借行为。循环贸易作为一种融资性贸易在法律层面上并未被明确禁止，也确实对融资双方都带来了一定的积极效益，但对于国有企业而言，开展融资性贸易占用资金较大，一旦上下游企业资金链断裂，国企将承担巨大的资金风险，甚至造成国有资产的流失，因此2016年以后国资委出台多部监管文件，明确禁止国有企业开展融资性贸易⑬。
由于本案发生时并未出台上述监管文件，因此，本案被告人开展融资性贸易并不能直接认定为“严重不负责任”，其失职行为主要体现在开展循环贸易的过程中在确定与两家民企开展业务之前，未对其企业规模、以及履行能力进行考察。而在业务开展后，其明知两家民企将大量资金投向期货市场，应当预见己方投入的贸易资金存在巨大风险，却并未及时采取积极措施进行有效应对或中止贸易，最终导致融资的两家企业因投资期货亏损造成贸易资金不能兑付，给国有企业带来重大损失。上述损失的形成与陈某严重不负责任的行为存在直接因果关系，因此应当认为陈某构成国有公司工作人员失职罪。
而监管文件对于融资性贸易的禁止，使得开展循环贸易是否构成国有公司工作人员失职罪有了更为明确的判断。认定开展循环贸易的行为人是否构成该罪的重点，应当在于该罪构成要件结果的出现以及行为与结果之间的因果关系，这一点在企业合规计划的制定中也应当作为重点来考量。
（三）合同诈骗罪
案例三：毛某合同诈骗罪一案⑭
案件事实：
2018年3月至7月，被告人毛某以其控制的宁波新汇公司是作为贸易上游，以其控制的浙江淼汇公司、上海磐安公司做为贸易下游，与做为中间贸易商（也是垫资方）湖北长江公司签订奇美ABS树脂PA-757购销合同，开展循环贸易。具体流程是湖北长江公司先向宁波新汇公司发起一笔关于奇美ABS树脂PA-757 购销合同，然后将货款打给宁波新汇公司，宁波新汇公司将货权转让给湖北长江公司，然后毛某控制的浙江淼汇公司或者上海磐安公司再跟湖北长江开展一笔关于前述业务的购销业务，湖北长江给予贸易下游一定的账期，账期到后，毛某再将货款通过控制的贸易下游公司回流给湖北长江，湖北长江再将货权转让给贸易下游公司，而毛某则利用控制了上下游企业，在账期内可以支配湖北长江公司垫付的资金。交易过程中并不涉及货物的物理移动，只有货权凭证的流转，经查证，毛某所使用的货权凭证多数系伪造而成。毛某收取货款后主要用于支付湖北长江公司上述合同回款和合同定金，及归还欠款等。
湖北长江跟毛某实际控制的宁波新汇公司从2018年3月起到2018年7月，共发生14单业务，在2018年7月之前的7单业务都已经完成整个贸易流程，2018年7月10日、18日、23日共发生7单业务，涉及3批次业务，总计3450吨的货物出现问题。经鉴定，共计造成湖北长江公司损失共计人民币46093800万元。
本案分析：
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。合同诈骗罪作为诈骗罪的特殊形式⑮，其构成要件与诈骗罪并无明显不同，不仅需要非法占有的目的，也需要实施诈骗的行为，更需要达成受害人处分财产的结果。
具体而言，在本案中，毛某以循环贸易的方式行资金拆借之实，虽然其并未隐瞒自己拆借融资资金的目的，但在签订合同的过程中，毛某利用伪造的货权凭证，使对方陷入了其具有履行能力的错误认识，并使对方基于错误认识处分了财产。到此为止，可以认为毛某已经实施了诈骗行为并达成了该罪的结果，但毛某是否具有非法占有的目的，仍需进一步判断。
在融资性贸易中，融资方的目的往往并不是取得资金的所有权，而是资金的使用权。因此在签订融资性贸易合同中，融资方为达融资目的，可能会采取一些欺诈手段。
而在循环贸易这一民事法律关系中，骗取出资方融资款的使用权应当属于民法调整的范围，只有具备非法占有目的时，才应当以合同诈骗罪论处。因此可以认为在融资性贸易中，区分罪与非罪的关键并非是否采取欺诈手段，而在于是否具有非法占有的目的。
在本案中，法院认为毛某以伪造的货权凭证认定其不具备履约能力，在没有履约能力的情况下与湖北长江签订合同，证明其具备非法占有目的。但法院对于“履约能力”的判断是基于毛某与湖北长江的购销合同，对毛某履约能力的认定是其“交付货物的能力”。而根据前述融资性贸易的目的可知，行为人开展融资性贸易并非是为了货物的买卖，而是为了企业融资。因此笔者认为，在判断融资性贸易中融资方是否具有履约能力，考察的不应当是其交付货物能力，而是能否归还融资款的能力。
综上所述，在融资性贸易中，尽管融资方采取了某些欺诈手段，但是否构成合同诈骗，仍需考察其是否具有非法占有的目的。而对于非法占有的目的的认定，则应当从其合同性质出发，根据融资性贸易的借贷属性，应当从以下三个方面认定⑯：一、审查行为人借款时是否实施了诈骗手段、是否有偿还能力；二、审查行为人借款后的具体用途及不能归还的原因；三、审查行为人有无归还的实际行为及不能归还借款后的态度。
3
刑事合规视角下对融资性贸易的风险防范
通过对以上典型的融资性贸易案件的分析梳理，不难看出，融资性贸易所涉及的刑事风险贯穿始终。但面对中小企业所面临的融资困境，融资性贸易以其融资灵活、减少货物损耗等优点对企业融资发挥着不小的作用。因此，对于融资性贸易，如何在防控风险的情况下发挥其优点便至关重要，对融资性贸易进行刑事合规的意义便在于此。
刑事合规，实际上是一种刑事犯罪风险企业内部防控机制⑰，通过这种防控机制，达到降低企业刑事犯罪风险、预防公司犯罪的目的。对于融资性贸易的刑事风险防范，笔者认为应从以下几方面入手。
（一）建立规范的交易流程
在贷款诈骗罪中，是否存在真实的交易背景，往往成为认定融资方是否采用欺骗手段的判断标准之一。而是否存在真实的交易背景，一般从两方面来认定：是否发生货物所有权的移转；是否发生了货物价款的支付。而从法律层面来说，商业银行审核贸易背景真实性的边界为形式审查，即审核提交单据的表面真实性即可⑱。这就要求参与融资性贸易的各方必须建立规范的交易流程，保证买卖合同、货权凭证、增值税发票的真实性，以构建真实的贸易循环。
（二）建立严格的贸易监管机制
对国有企业而言，在开展贸易业务前，应当对贸易合作方及担保人的资信情况综合研判。从近期交易情况，业绩情况，涉诉情况等入手，多方考量其经营状况是否良好；在贸易过程中，加强货权管控，健全存货风险防控体系，对交易中的货物流转、仓储保管及货权凭证审核的监管要尤其注意。当储存发生在第三方仓库时，须严审第三方仓库的资质，防范仓库与贸易合作方存在关联关系或特定的利益关系的情况，并派人或委托专业机构监管，确保存货安全。在贸易发生后，对资金流向要能准确把握，有效监控货物资金流向，对可能出现的资金风险做要及时预警，防止资金损失。
（三）建立完善的内部审核机制
对于融资企业，首先应当完善企业组织架构，要能对企业重大决策形成制衡，防止“一言堂”的情况出现，导致企业盲目开展融资；在贸易进行过程中，企业内部应当完善业务审批制度，规范业务操作流程，用章审核的单据制作应当符合法律规定。融资完成后，强化财务资金管理，对于资金流向应当进行严格监管，完善大额资金的审批授权制度，确保融资款项的合理使用。
结 语
综上所述，融资性贸易作为中小及民营企业之间较为常见的一种贸易形式，在客观上固然为中小企业的融资提供了诸多便利，但由于企业自身业务机制不完善，监管不严密，致使参与的企业开展业务是面临着巨大的潜在风险，由此导致企业严重亏损、停业整顿甚至破产倒闭的情况接连出现，不仅对企业运行造成重大阻碍，也影响着社会经济的良性发展。只有建立完善的刑事合规体系，识别并防范风险的出现，做出合理的应对，为企业在市场的汪洋中保驾护航，企业才能越走越远，实现健康发展。
参考文献
（上下滑动阅览）
① 王富博：《企业间融资性买卖的认定与责任裁量》，载《人民司法》2015年第13期。
② 孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，载《中国刑事法律杂志》2019年第2期。
③ 韩涛：《融资性贸易风险分析及防范》，载《现在商业》2022年第25期。
④ 鲁业光：《对融资性贸易的几点思考》，载《铁路采购与物流》2018年第4期。
⑤ 参见裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/，访问日期：2022年11月17日。
⑥ 参见四川省成都市武侯区人民法院（2015）武侯刑初字第490号刑事判决书。
⑦ 蔡振：《国企融资性贸易业务的识别、危害与防范》，载《企业改革与管理》2018年第15期。
⑧ 何玫莉、王姚瑶：《审慎认定骗取贷款罪的“欺骗行为”》，载《检察日报》2019年07月28日版。
⑨ 参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由
及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第317页。
⑩ 张明楷：《刑法学（第六版）下》，《法律出版社》，第994-995页。
⑪ 〔骗取贷款、票据承兑、金融票证案（刑法第一百七十五条之一）〕以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五十万元以上的，应予立案追诉。
⑫ 参见山东省邹城市人民法院（2017）鲁0883刑初437号刑事判决书。
⑬ 2016年8月2日《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》指出：
为落实国有资本保值增值责任，完善国有资产监管，防止国有资产流失，经国务院同意，现就建立国有企业违规经营投资责任追究制度提出以下意见：
“二、责任追究范围：国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定，未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究责任：
（二）购销管理方面。未按照规定订立、履行合同，未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允；交易行为虚假或违规开展“空转”贸易；利用关联交易输送利益；未按照规定进行招标或未执行招标结果；违反规定提供赊销信用、资质、担保（含抵押、质押等）或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资；违规开展商品期货、期权等衍生业务；未按规定对应收款项及时追索或采取有效保全措施等”。
2018年国务院国资委发布了国资委令第37号《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》，其中第九条明确了以下情形要追究责任：“违反规定开展融资性贸易业务或'空转’'走单’等虚假贸易业务。”“违反规定提供赊销信用、资质、担保或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资。”
2022年国务院国资委印发《关于推动中央企业加快司库体系建设进一步加强资金管理的意见》，其中提到，“加强供应链金融服务管理……要基于供应链真实业务背景，灵活运用各类金融产品依法合规盘活存量资金。要严控供应链金融业务范围，严禁提供融资担保，严禁开展融资性贸易业务和虚假贸易业务。”
⑭ 广东省广州市中级人民法院（2019）粤01刑初336号刑事判决书。
⑮ 张明楷：《刑法学（第六版）下》，《法律出版社》，第1083页。
⑯ 赵宝仓、秦海霞：《如何判断借贷型诈骗的非法占有目的》，载《检察日报》2016年10月17日版。
⑰ 赵恒：《刑事合规计划的内在特征及其借鉴思路》，载《法学杂志》2021年第1期。
⑱王栋涛，《“贸易背景真实性”：政策、法律和授信》，载《中国外汇》副刊《金融&贸易》2014年第4期。
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