旅游相关侵权责任研究

一、旅游营业人对旅游者的侵权责任 旅游法律关系的基础是旅游合同。旅游营业人既是旅游合同权利义务的享有者和承担者，同时还承担着对消费者的安全保障义务。侵权损害的发生既可能令旅游营业人承担侵权责任，也可能导致其合同责任的承担。本文的着眼点不在于合同责任，而是仅从侵权法的角度去探讨责任问题。 （一）旅游营业人侵权责任的构成 判定旅游营业人是否承担侵权责任仍然适用一般侵权责任的构成要件，即加害行为、损害后果、因果关系以及行为人的过错。 1．从加害行为来看，旅游营业人的侵权行为主要表现为导游、领队不作为侵害游客的权益。不作为义务的产生往往源于作为。作为义务的来源主要包括以下方面：首先是说明、告知、解释、警示等安全保障义务。旅游营业人的安全保障义务是法律明确要求的，是一种法定义务。[1]安全保障义务要求旅游营业人在出游前应当向游客提供在旅游计划中所涉及的各种必要的可能威胁游客的人身、财产安全的信息，并且要做好危险预防的准备工作。其次是特定情况下当事人的特别约定。再次是旅游活动的实际情况和一般常识。当然，法律不可能穷尽一切，合同的约定也是有限的，根据诚实信用原则以及民法的基本原则，经营者应当尽到善良家父的注意，尽到保护消费者的人身和财产安全的义务。否则，应当作为而没有作为就存在过错，就承担相应的侵权责任。 2．旅游侵权的损害后果包括财产性损害和非财产性损害。王泽鉴先生认为：旅游的基本出发点、整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向，因此旅游不是一种经济活动而是一种精神活动，这种精神生活是通过美感享受而获得的，因此旅游又是一种审美获得，一种综合性的审美活动。[2]旅游侵权行为的发生，实际上不仅令旅游者白白支付了旅游费用，而且其付出的时间和精神利益也付之东流。 3．经营者不作为行为与损害后果之间的因果关系。张新宝教授认为应当从“如果经营者达到了应有的注意程度、实施了其应当实施的作为行为，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来理解。如果经营者实施了其应当实施的作为行为损害后果不会发生或者可以减轻，则认为存在因果关系；否则，则不认为存在因果关系。笔者认为，这一理论完全可以适用于旅游侵权责任的认定中。有时，旅游营业人的不作为往往并不是损害后果发生的直接原因，直接原因可能是由游客的过错、旅游辅助人的侵害或第三人的侵害造成，但由于其不作为加大了损害发生的盖然性，造成极有可能避免发生的损害发生了。这种情况下，旅游营业人当然要承担责任。 4．旅游营业人的过错。从原因上来讲，造成游客损害可能是由于旅游营业人的过错，也可能是旅游者自身的原因如身体突发疾病或对自己财物保管不善，或者是第三人的侵权或者意外事件等原因造成。从平衡当事人利益关系的角度出发，应当本着这样一个原则：旅游营业人违反安全保障义务造成旅游者人身、财产损害的，仅在自己有过错的情况下承担责任，没有过错就不承担责任。就我国目前而言，一方面要保护消费者的利益，给予合理的补偿，另一方面又要考虑目前经济发展的实际状况，考虑到被告经营者的经济赔偿的承受限度。[3] （二）旅游营业人侵权责任的承担 旅游营业人对导游或领队的侵权行为承担替代责任，即雇主对雇员的责任。替代责任的特点是致害人与责任人脱离，赔偿义务人是替代责任人（雇主）而不是直接的加害人（雇员）。旅游业界的规则决定了导游或领队是旅游营业人经营活动的直接参与者，由他们来直接面对游客，旅游合同项下的义务通过他们向游客履行。 雇主对雇员的替代责任是一种对他人的行为承担责任的形式。其归责原则存在三种立法体例：过错推定责任、无过错责任、过错推定与衡平责任相结合的原则。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条（以下简称法释（2003）20号）并没有规定雇主证明自己对雇员没有选任、监督、指示等过失就可以免责，而是一律由雇主承担损害赔偿的替代责任。除非在雇员有故意或重大过失的情形，才由雇员和雇主一起承担连带责任。因此，法释（2003）20号关于雇主责任采取的是“无过错责任说”。[4]笔者认为，在旅游侵权领域并不能完全适用无过错责任说。采用过错推定与衡平责任相结合的原则更多地体现了法律的人文关怀。如果旅游营业人证明自己在选任受雇人及监督其职务的执行上已尽到相当的注意义务，或纵然加以相当的注意仍不能避免发生损害时，旅游营业人就可以不承担责任。但如果被害人不能得到相应的损害赔偿时，法律可以斟酌旅行社与被害人的经济状况，令旅游营业人承担全部或一部分赔偿责任。通过无过错责任原则和过错推定与衡平责任相结合的原则来判断旅游营业人的安全保障义务的责任，不仅考虑了侵权人无力赔偿的情况下受害人得不到救济的情形，也兼顾了旅游营业人的利益，体现保护特殊的弱势群体与公平正义兼顾的理念，也符合我国目前旅游业界的实际情况。 另外，我国《侵权责任法草案》（第2稿）中规定了安全保障义务合理范围的判断标准，笔者认为，根据我国目前旅游业界的情况，判断旅游营业人承担安全保障义务的责任可以参照《侵权责任法草案》的规定，要考虑旅游营业人的规模、获利情况、风险来源或强度、危险的防范或损害的强度、受害人因素、对旅游营业人提供安全保障义务的信赖程度，还应当包括旅游活动时间的长短，是短时游还是数日游等因素。 二、旅游辅助人对旅游者的侵权责任 （一）旅游辅助人与旅游营业人以及旅游者的法律关系 债务履行辅助人包括债务人的代理人和使用人。事实上辅助债务人履行债务的人都属于履行辅助人，不以法律上的义务为限，也不问是否有雇用关系，或在经济上或社会上有无从属地位。[5]我们知道，旅游合同中的当事人包括旅游营业人和旅游者。旅游给付提供人与旅游者之间没有直接合同关系。旅游者之所以得到旅游给付提供人的服务是由于旅游营业人与给付提供人之间订立了向第三人给付的合同，即利他合同。这种合同使旅游者置于双重地位，一方面，根据旅游合同，旅游者有权要求旅游营业人履行给付的全部，另一方面，根据利他合同，旅游者有权向给付提供人直接请求给付。这些向旅游者提供直接给付的提供人是辅助旅游营业人完成服务的，处于债务履行辅助人的地位。 （二）旅游营业人与旅游辅助人对侵权责任的承担 旅游辅助人一方面是旅游给付的提供人，另一方面作为经营者仍然承担着对消费者的安全保障义务，法律对于经营者安全保障义务的规定在此仍适用。旅游者是在旅游营业人的安排下进入旅游辅助人的经营场所，可以这样理解，虽然权利内容不同，但旅游者此时是处在双重的安全保障义务之下，即一个是来自旅游营业人的安全保障义务，另一个是来自旅游辅助人的安全保障义务。[6]由于旅游者不能同时主张两个安全保障义务下的损害请求权，在发生损害的情况下，有必要对二者的责任进行划分。 1．二者构成共同侵权 法释（2003）20号第3条规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条的规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。我国《侵权责任法草案》（第2稿）也规定：数人虽然没有共同故意，但其行为造成同一损害结果，具有共同因果关系，且其损害结果无法分割的，视为共同侵权行为，共同加害人亦应承担连带责任。张新宝教授从“行为关联”的角度解释了该情形。数人实施行为造成损害，无法确定哪个行为的作用大一些，但以上行为联合起来才发生了损害，则数个行为人构成共同侵权。在旅游辅助人对游客履行时，旅游营业人与辅助人在同一时间对游客负有安全保障义务。虽然没有共同的故意，但其行为的共同作用促成损害后果的发生，应当认定为共同侵权行为，承担共同侵权的连带责任，此时，应根据各侵权人的过错大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。 2．旅游辅助人的加害给付 旅游辅助人的加害给付常常构成违约和侵权责任竞合。此处我们要讨论的是，在加害给付的情况下，旅游营业人是否要与辅助人承担共同的责任？有学者认为对于给付提供人引起的瑕疵，无论旅游营业人是否有过失，他都要承担这个责任。此责任被称为瑕疵担保责任。笔者认为，这是基于合同责任而言的，在侵权法领域并不适用。此时，辅助人应当为自己的行为承担侵权责任。但基于旅游营业人的安全保障义务，此时情形可以适用令旅游营业人承担补充责任的方式来使受害人得到救济。关于补充责任的适用原则，后文将展开论述。 三、第三人对游客的侵权责任 1．第三人对游客侵权的认定 旅游侵权案件中的第三人仅指旅游合同当事人以及辅助人之外的其他主体，可能是旅游团队内部的成员，也可能是和旅游活动毫无关系的其他主体。第三人侵权行为常常会导致旅游营业人对安全保障义务的违反。对于游客的损害是旅游营业人应当承担责任，还是由加害人承担责任，仍然应当从侵权责任等四要件进行考虑。其中，因果关系是判断此类侵权行为的关键。 第三人侵权往往是作为侵权，对于其作为行为与损害后果之间的因果关系比较容易界定。但对于旅游营业人违反安全保障义务与损害后果之间是否存在因果关系就不容易界定。如果经营者实施了其应当实施的作为行为，就可以避免或者减少损害的发生或扩大，降低损害发生的几率，而经营者的不作为给第三人的侵权创造了有利条件，就可以认定两者问存在因果关系。[7]也有学者认为，此类案件因果关系的认定，应当较多地考虑“近因关系”理论和“法律上的原因理论”的运用。其情形往往是这样的：旅游营业人的消极不作为并不能构成游客损害的直接原因，而第三人的侵权才是损害发生的直接原因，是损害发生的“近因”，与损害后果具有直接的因果关系。同时，要对因果关系进行举证，就必须证明：第一，旅游营业人负有法定的安全保障义务；第二，旅游营业人不履行自己的作为义务与损害发生之间存在高度的可能性。即如果旅游营业人履行了相应的作为义务，损害就极有可能被避免。[8] 2．第三人对游客侵权情况下的责任承担问题 一般认为，我国法释（2003）20号第6条第2款已经确立了安全保障义务人的补充责任制度。我国《侵权责任法草案》（第2稿）关于安全保障义务人的补充责任承续了这样思路。[9]在旅游营业人的消极不作为和第三人的积极加害行为同时存在的情况下，作为安全保障义务的经营者应当承担补充责任。旅游营业人承担补充责任的构成要件为：（1）第三人的侵权行为是损害事实发生的根本原因。（2）旅游营业人对损害的发生未尽到合理限度的安全保障义务是损害发生的一个条件，但非直接原因。（3）第三人侵权行为与旅游营业人的不作为行为发生竞合。但补充责任情况下的请求权竞合是顺序的关系，即受害人应当首先行使对直接加害人的请求权，如果加害人已经承担全部损害的赔偿责任或者部分赔偿责任，则违反安全注意义务的旅游营业人不承担责任或仅对剩余部分承担与自己过错相适应的补充赔偿责任；或者在直接加害人下落不明或者无赔偿能力的情形下，违反安全注意义务的旅游营业人在其承担的安全注意义务范围，即在其能够防止或者制止损害发生的范围内承担相应的补充责任。旅游营业人承担损害赔偿责任之后，对直接侵权责任人产生求偿权。 （责任编辑：李 倩） 【注释】*北京第二外国语学院法政学院 北京 100024 作者简介：王惠静（1971—），女，汉族，内蒙古包头人，北京第二外国语学院法政学院讲师。 [1]虽然最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定将经营者界定为从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，但大部分学者认为此处的经营者应当不限于《解释》中列举的这几类。笔者认为，旅游营业人当归入此处的“经营者”。 [2]王泽鉴：《民法学说与判例研究（7）》，中国政法大学出版社1997年版，第134页。 [3]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1988年版，第39页。 [4]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第298页。 [5]转引自刘劲柳：《旅游合同》，法律出版社2006年版，第．135页。孙森焱：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，第352—353页。 [6]笔者认为：经营者的经营的内容不同，安全保障义务的内容也不同。旅游营业人的安保义务侧重于提示、说明、劝告、照顾、协助等义务，场所经营者的安保义务侧重于对场所不安全隐患的排除和合格人员的配备方面，如对于水电气、建筑物、建筑物内的设施。消防设施等是否符合国家法律法规的规定，对于场所内的游泳场地、漂流等特殊项目是否有合格的救生人员的配备，保安人员是否经过培训合格，持证上岗等。当然，场所经营者的安保义务同样包括必要的提示、说明、劝告、照顾和协助的义务。 [7]王淑梅：《消费者受到第三人侵权时经营者责任的探讨》，载《江苏大学学报》（社会科学版）2004年第6期，第52页。 [8]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第289页。 [9]参见《侵权责任法草案》（第2稿）第91条。