作者丁旭、高森传，北京德和衡律师事务所证券团队专职律师。本文为作者授权发布，转载请注明出处。
关于一则案例中“股东对公司新增出资份额不享有优先认购权”的分析与探讨
北京德和衡律师事务所 丁旭 高森传
贵州捷安投资有限公司（以下简称捷安公司）与贵阳黔峰生物制品有限责任公司（以下简称黔峰公司）、重庆大林生物技术有限公司（以下简称大林公司）、贵州益康制药有限公司（以下简称益康公司）、深圳市亿工盛达科技有限公司（以下简称亿工盛达公司），因股东新增出资优先认购权争议诉至法院，并经贵州省高级人民法院一审、最高人民法院二审及重审，并由最高人民法院作出终审判决。
一、 简要案情：
截至2007年2月，黔峰公司实际股东单位及股权比例为大林公司54%、益康公司19%、亿工盛达公司18%、捷安公司9%。
2007年5月28日，黔峰公司召开临时股东会，对拟引入战略投资者，按每股2.8元溢价私募资金2000万股，各股东按各自的股权比例减持股权，以确保公司顺利完成改制及上市的方案再次进行讨论。会议表决：一、股东大林公司、益康公司从有利于公司发展的大局出发，同意按股比减持股权，引进战略投资者。同时承诺采取私募增资扩股方案完全是从有利于公司改制和上市的目的出发，绝不从中谋取私利。赞成91％（即大林公司、益康公司、亿工盛达公司赞成），反对9％（捷安公司反对）。二、亿工盛达公司同意引进战略投资者、按股比减持股权的方案，但希望投资者能从上市时间及发行价格方面给予一定的承诺。赞成91％，反对9％。三、同意捷安公司按9％股比及本次私募方案的溢价股价增持180万股。赞成100%。四、本次私募资金必须在2007年5月31日前汇入公司账户，否则视作放弃。100%赞成。
2007年5月29日，大林公司、益康公司、亿工盛达公司、捷安公司股东代表均在决议上签字，其中，捷安公司代表在签字时特别注明“同意增资扩股，但不同意引入战略投资者”。同日，捷安公司向黔峰公司提交了《关于我公司在近三次股东会议上的意见备忘录》，表明其除应按出资比例优先认缴出资外，还要求对其他股东放弃的认缴份额行使优先认购权。5月31日，捷安公司将其180万股的认缴资金缴纳到黔峰公司账上，并再次致函黔峰公司及各股东，要求对其他股东放弃的出资份额行使优先认购权，未获其他股东及黔峰公司同意。
为此，捷安公司以大林公司、益康公司、亿工盛达公司均放弃新股认购权总计1820万股后，在其已明确表示行使优先认购权的情况下，仍决定将该部分认购权让与公司股东以外的其他人，违反公司法的有关规定，侵犯其优先认购权为由诉至法院，请求判令确认其对黔峰公司增资扩股部分的1820万新股享有优先认购权。
二、 审理
贵州省高级人民法院一审认为，捷安公司对其他股东放弃的份额没有优先认购权。
首先，现行公司法对股东行使增资优先认购权范围进行了压缩，并未明确规定股东对其他股东放弃的认缴出资有优先认缴的权利。其次，公司股权转让与增资扩股不同，股权转让往往是被动的股东更替，与公司的战略性发展无实质联系，故要更加突出保护有限责任公司的人合性；而增资扩股，引入新的投资者，往往是为了公司的发展，当公司发展与公司人合性发生冲突时，则应当突出保护公司的发展机会，此时若基于保护公司的人合性而赋予某一股东的优先认购权，该优先权行使的结果可能全削弱其他股东特别是控股股东对公司的控制力，导致其他股东因担心控制力减弱而不再谋求增资扩股，从而阻碍公司的发展壮大。再次，黔峰公司股东会在决议增资扩股时，已经按照公司法第三十五条的规定，根据捷安公司的意思，在股东会决议中明确其可以按实缴出资比例认购180万股出资，且捷安公司已按比例缴交了认股出资，故该股东会决议没有侵害捷安公司依法应享有的优先认购权。判决：驳回捷安公司主张对黔峰公司其他股东放弃的1820万股增资扩股出资份额享有优先认购权的诉讼请求。
捷安公司不服上述一审判决，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院二审认为，从黔峰公司股东会决议内容可以看出，黔峰公司各股东对增资扩股是没有争议的，而争议点在于要不要引进战略投资者。尽管对此各股东之间意见有分歧，但也是形成决议的，是股东会形成资本多数决的意见，而并非没有形成决议。决议内容符合黔峰公司章程有关规定。因此该股东会决议是有效的，各股东应按照股东会决议内容执行。关于股份对外转让与增资扩股的不同，一审判决对此已经论述得十分清楚，予以认可。公司法第三十五条并没有直接规定股东对其他股东放弃的认缴出资比例增资份额有无优先认购权，也并非完全等同于该条但书或者除外条款即全体股东可以约定不按照出资比例优先认缴出资的除外所列情形，此款所列情形完全针对股东对新增资本的认缴权而言的，这与股东在行使认缴权之外对其他股东放弃认缴的增资份额有无优先认购权并非完全一致。对此，有限责任公司的股东会完全可以有权决定将此类事情及可能引起争议的决断方式交由公司章程规定，从而依据公司章程规定方式作出决议，当然也可以包括股东对其他股东放弃的认缴出资有无优先认购权问题，该决议不存在违反法律强行规范问题，决议是有效力的，股东必须遵循。只有股东会对此问题没有形成决议或者有歧义理解时才有依据公司法规范适用的问题。即使在此情况下，由于公司增资扩股行为与股东对外转让股份行为确属不同性质的行为，意志决定主体不同，因此二者对有限责任公司人合性要求不同。在已经充分保护股东认缴权的基础上，捷安公司在黔峰公司此次增资中利益并没有受到损害。当股东个体更大利益与公司整体利益或者有限责任公司人合性与公司发展相冲突时，应当由全体股东按照公司章程规定方式进行决议，从而有个最终结论以便各股东遵循。综上，捷安公司对其他股东放弃认缴的增资份额没有优先认购权、二审法院遂判决：驳回上诉，维持原判。
捷安公司不服二审判决，以原判对黔峰公司增资所涉股东会决议效力的确认违反了公司法相关规定，对大林公司等三名股东实质上的股权转让行为视而不见，侵犯了其优先购买权等为由向最高人民法院申请再审。
最高人民法院经审查认为，根据捷安公司的申请再审理由，本案争议焦点在于黔峰公司增资扩股所涉股东会决议的效力以及捷安公司是否对其他股东承诺放弃认缴的新增出资份额享有优先认购权。正如本院二审判决所认定，黔峰公司各股东对增资扩股是没有争议的，但捷安公司不同意引进战略投资者，尽管如此，股东会以多数意见形成引进战略投资者的决议，决议内容符合黔峰公司章程的有关规定，与我国公司法有关内容并不冲突。因此该股东会增资扩股决议是有效的，各股东应按照股东会决议内容执行。捷安公司认为原审判决对黔峰公司增资所涉股东会决议效力的确认违反了公司法相关规定没有法律依据，不予支持。增资扩股不同于股权转让，两者最明显的区别在于公司注册资本是否发生变化上。此外，增资扩股与股权转让资金的受让方是截然不同的。增资扩股中的资金受让方为标的公司，而非该公司的股东，资金的性质属于标的公司的资本金；而股权转让中的资金由被转让股权公司的股东受领，资金的性质属于股权转让的对价。捷安公司将增资扩股行为混同于股权转让却认为原审判决适用法律错误，本院不予支持，优先购买权作为一种排斥第三人竞争效力的权利，对其相对人权利影响重大，必须基于法律明确规定才能享有。其发生要件及行使范围须以法律的明确规定为根据。公司法第三十五条明确规定了全体股东无约定的情况下，有限责任公司新增资本时股东优先认缴出资的权利以及该权利的行使范围以“实缴的出资比例”为限，超出该法定的范围，则无所谓权利的存在。当然，有限责任公司的股东会完全可以有权决定将此类事情及可能引起争议的决断方式交由公司章程规定，从而依据公司章程规定方式作出决议，当然也可以包括股东对其他股东放弃的认缴出资有无优先认购权问题。但本案中黔峰公司股东会对优先权问题没有形成决议，故应当依据公司法规范来认定。本案捷安公司已根据公司法第三十五条之规定按照其实缴的出资比例行使了优先认购权，其对黔峰公司享有的支配权和财产权仍然继续维持在原有状态，不存在受到侵害的事实或危险。在公司法无明确规定有限责任公司新增资本时，部分股东欲将其认缴出资份额让与外来投资者其他股东有优先认购权的情况下，捷安公司不能依据与增资扩股不同的股权转让制度行使公司法第七十二条所规定的股权转让过程中的优先购买权。综上，捷安公司提出的再审事由不符合民事诉讼法第一百七十九条规定的再审条件，本案不应再审，裁定驳回捷安公司的再审申请。
三、 评析
本案的争议焦点在于黔峰公司增资扩股听涉股东会决议的效力以及捷安公司是否对其他股东承诺放弃的认缴新增出资份额享有优先认购权。
（一）黔峰公司增资扩股所涉股东会的决议效力是否有效
《公司法》四十四条规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。虽然捷安公司不同意引进战略投资者，股东会仍以多数意见形成引进战略投资者的决议，决议内容符合《公司法》的相关规定，因此该股东会增资扩股决议是有效的，对各股东具有约束力。
（二）捷安公司对其他股东承诺放弃的认缴新增出资份额是否享有优先认购权
公司法第三十五条和第七十二条的规范对象不同，前者是对公司增资行为进行规范，后者是对股权转让行为进行规范。通过条文规范内容不难看出，第三十五条规定的出发点在于保护公司原有股东的股权不因新增资本而被稀释，有效地处理了公司资本多数决原则与少数股东权保护之间的关系，平衡了个别股东的权益和公司整体利益的关系；而第七十二条规定的出发点在于通过赋予股东优先购买权维护有限责任公司的人合性。
但优先购买权作为一种排斥第三人竞争效力的权利，对其相对人权利影响重大，必须基于法律明确规定才能享有。其发生要件及行使范围须以法律的明确规定为根据。公司法第三十五条明确规定了全体股东无约定的情况下，有限责任公司新增资本时股东优先认缴出资的权利以及该权利的行使范围以实缴的出资比例为限，超出该法定的范围，则无所谓权利的存在。如果不考虑公司增资扩股与股东对外转让股权行为之间的区别，认为公司法第七十二条可适用于股东认缴公司新增资本的情况，则必然导致个别股东权益与公司整体利益之间失去平衡，公司股东因担心公司控制力在股东之间发生变化而不愿作出增资决定，影响了公司的经营发展。
当然，有限责任公司的股东会完全可以有权决定将此类事情及可能引起争议的决断方式交由公司章程规定，从而依据公司章程规定方式作出决议，当然也可以包括股东对其他股东放弃的认缴出资有无优先认购的问题。但本案中黔峰公司股东会对优先认购的问题没有形成决议，故应当依据公司法规范来认定。虽然黔峰公司因增资扩股，各股东持股比例会发生变化，但持股比例发生变化或者说原有股权被稀释的是除捷安公司外的其他股东，本案捷安公司已根据公司法第三十五条之规定按照其实缴的出资比例行使了优先认缴权，其对黔峰公司享有的支配权和财产权仍然继续维持在原有状态，不存在受到侵害的事实或危险。在公司法无明确规定有限责任公司新增资本时，部分股东欲将其认缴出资份额让与外来投资者，其他股东对此不享有优先认购权的情况下，捷安公司不能依据与增资扩股不同的股权转让制度行使公司法第七十二条所规定的股权转让过程中的优先购买权。
（注：本文系在最高人民法院何抒、杨心忠文章基础上整理而成）
附：公司法部分条文
第三十五条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
第七十二条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
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