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合同法|预约合同为什么不具有强制履行的效力

所谓预约,又称预约合同或预约协议,是指约定将来订立一定合同的合同,按照预约合同约定而订立的合同称为本约合同。对预约合同是否具有强制合同当事人订立本约合同的效力,要根据预约合同的具体内容进行判断。根据合同当事人的约定,预约合同也可能包含本约合同的全部或部分要素,但并不能因此必然地否定其预约合同的性质,其是否为预约合同或者本约合同仍须视当事人约定而定。


实践中,区分预约和本约可遵循以下标准:

第一,合同中是否包含将来另行签订本约的条款。若当事人已在合同中明确约定在将来某个时点缔结本约,或者就缔结本约进行谈判,则一般可认为该合同为预约而非本约。这是因为当事人订立预约的意思表示已经非常确定,无须再通过其他解释方法以确定该合同的性质,否则即有违意思自治原则。这种情况下,“即使预约的内容与本约已经十分接近,即便通过合同解释,从预约中可以推导出本约的全部内容,也应当尊重当事人的意思表示,排除这种客观解释的可能性。”

第二,若合同中并不明确包含订立本约的条款,则应当综合审查合同全部内容决定。“若契约要素业已明确合致,其他有关事项亦规定綦详,已无另行订定契约之必要时,即应认为本约”。

第三,在审查合同内容的基础上,可结合当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实,从中探寻当事人的真实意思。若双方已经开始履行本约的义务且互相接受的,则一般应将其认定为本约;若双方仍仅是就缔结本约进行谈判,则可认定为预约。

司法实践中对预约合同或条款的认定,不能拘泥于认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等名称,而是应结合当事人意思、合同内容及合同履行情况等综合考察。


预约合同是否具有强制当事人订立本约的效力:

例如商品房买卖中,与开发商签订的商品房预售合同,是为了签订商品房买卖合同而订立的合同,相对于商品房买卖合同,预售合同属于预约合同,商品房买卖合同为本约合同。

因预约不属于《合同法》第110条规定的继续履行的情形,强制订约有悖于合同意思自治原则、与强制执行基本理论不符、有悖限制强制履行原则。

违反预约合同应承担的法律后果。开发商在未取得商品房预售许可证时即对尚未开工建设的商品房进行出售,违反了有关的法律法规,其行为具有违法性;同时在签订商品房认购单时对上述情况估计不足,其后又将认购书中列明的房号安置给他人,致使双方失去了进一步协商并签订本约合同可能性,双方签订的商品房预订单终止履行,对此结果开发商应承担相应责任。

《买卖合同司法解释》(2012年5月10日,法释[2012]8号)第2条规定:“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”该条规定明确承认预约独立合同效力,固定双方交易机会,制裁恶意预约人。

所以,损失确定因买方在与开发商签订预售合同后,有理由相信开发商会按约定履行订立本约的合同义务,从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会。因此,开发商给买方造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定。

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