表见代理的司法适用
（上海高院民法总则研究兴趣小组作品）
代理制度在社会经济生活中的作用日益突出，表现形式日趋多样化，法律关系也变得日渐复杂。《民法总则》顺应社会经济发展需求，将代理制度从《民法通则》“民事法律行为”一章中分离出来，以专章的形式对代理制度作了系统规定，有利于进一步发挥代理制度的作用。本文以《民法总则》的出台为背景，通过对比《民法总则》出台前后表见代理相关规定的异同，以表见代理产生的原因为切入点，归纳总结表见代理的三种类型；从权利外观表象、相对人的主观善意以及被代理人的可归责性等三要件分析表见代理的认定所应考量的因素；通过比较表见代理与狭义无权代理的差异以及相对人行使不同权利对认定表见代理或狭义无权代理的影响，分析诉讼中对不同当事人所应采取的不同证明标准。
一、《民法总则》出台前后表见代理相关规定之对比
《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”由于《民法通则》对表见代理并无相关规定，《民法总则》对表见代理的规定，某种程度上填补了《民法通则》的立法空白。《民法总则》出台之前，有关表见代理的法律规定主要见于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第49条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第13条的规定。此外，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[法发（2009）40号]第13条、第14条对合同相对人主张表见代理的举证责任以及人民法院认定表见代理所应考虑的因素作了较为明确的规定。
《民法总则》出台前后表见代理的相关规定
对比《民法总则》第172条和《合同法》第49条，相同之处在于：均将“相对人有理由相信行为人有代理权”作为认定是否构成表见代理的标准，审判实践中需要法官结合个案情况加以把握。不同之处在于：（1）对行为人是否应以被代理人的名义实施行为存在不同规定。根据《合同法》第49条的规定，行为人应以被代理人名义订立合同；但《民法总则》第172条却无此规定。（2）行为人实施代理行为的范围不同。《合同法》第49条主要针对行为人订立合同的行为，《民法总则》第172条则不限于订立合同，而是扩大至民事法律行为。
表见代理条文对比
二、表见代理产生的原因及常见类型
1. 表见代理的产生源于行为人无权代理
根据《民法总则》第172条的规定，表见代理适用的前提是行为人无权代理，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止。可见，表见代理产生的原因在于行为人无权代理却仍实施代理行为。认定表见代理是否成立，首先应判断行为人属于哪一类型的无权代理。如果行为人本身具有代理权，相对人可直接向被代理人主张有权代理，此时并不适用表见代理。
2. 表见代理纠纷常见类型
根据表见代理行为人无权代理的三种情形，有学者认为可将表见代理归纳为“授权表示型、权限逾越型和权限延续型” [1]，即“没有代理权而实施代理行为”、“超越代理权而实施代理行为”和“代理权终止后仍然实施代理行为”三类。
表见代理的三种类型
没有代理权而实施代理行为
行为人实际上并未取得被代理人的委托授权，但为了让相对人产生合理信赖，往往通过伪造公章、合同书、授权委托书等方式制造有权代理的外观表象；有的持有被代理人遗失或被盗的公章、合同书、授权委托书，以被代理人的名义实施代理行为；有的则假冒被代理人实施代理行为，即所谓“冒名行为” [2] 。审判实践中，此类情况往往容易产生刑民交叉问题，对行为人是构成民事上的无权代理还是刑事上的诈骗，在事实认定上常存有争议。
超越代理权而实施代理行为
一般而言，被代理人对代理人往往有明确授权，但代理人在实施代理行为的过程中超越了授权范围；有的被代理人对代理人作了概括授权，但代理人实施的代理行为超出了概括授权通常理解的范围；有的代理人持有被代理人的空白授权委托书，并在实施代理行为的过程中根据实际需要填写授权范围，但被代理人却认为代理人超越了其内部限定的代理范围而对代理行为不予追认。
代理权终止后仍实施代理行为
行为人原先所取得的代理权已经终止或者行为人与被代理人之间特定的职务关系已经终止，但代理人仍以被代理人的名义对外实施代理行为。实践中，有的被代理人以公告或通知的方式对外告知代理权已终止，但有的被代理人仅采用内部方式告知，或者甚至未作任何告知，导致相对人认为代理人仍享有代理权而最终导致纠纷产生。
三、认定表见代理成立与否的审判思路
根据《民法总则》第172条的规定，对表见代理的认定，关键在于判断“相对人是否有理由相信行为人有代理权”，可从三个构成要件加以把握。
认定表见代理的三个构成要件
要件一：客观上形成有权代理的外观表象
表见代理一旦成立，本人将对行为人的无权代理行为承担等同于有权代理的法律后果，因此，对表见代理外观表象的判断，应从有权代理的特征上加以把握。
1.代理人是否以被代理人的名义实施代理行为
代理的重要特征之一就是代理人以被代理人的名义实施民事法律行为。尽管《民法总则》第172条并没有将《合同法》第49条“以被代理人名义”的表述吸收进来，但是若代理人未以被代理人的名义、而是以自己的名义与相对人订立合同，可能导致相对人内心信赖的相对方就是代理人。若相对人知道隐名被代理人的存在，并主张表见代理，则应承担相应的举证责任。
2. 代理人是否基于被代理人的委托而享有代理权
被代理人委托或取消委托将决定代理权的产生和终止。代理人是否具有合法的代理权，是判断代理行为有效与否的关键。因此，相对人在与代理人建立法律关系之前，有必要履行谨慎注意义务，询问代理人与被代理人之间的关系、授权的合法性及其授权范围等信息，以审查核实代理人是否基于被代理人的委托而享有代理权。
3.代理人实施的代理行为是否在代理权限范围内
如果代理人向相对人告知了代理权限，但代理行为超越了权限范围，则可能产生超越代理权的情形。在被代理人对代理人委托授权不明的情形下，相对人能否主张表见代理？可从代理人是否向相对人告知代理权、如何告知代理权、告知的代理权范围、代理人实施的代理行为与被代理人的授权之间是否具有一定的关联性、代理人实施的代理行为是否符合社会一般公众对被代理人授权范围的理解等方面加以考察。
4.代理人实施的代理事项或代理行为是否合法
如果相对人发现代理人所实施的代理行为可能存在明显违反法律规定的情形，则应产生合理怀疑。《民法总则》第167条规定被代理人和代理人对违法事项和违法代理行为承担连带责任，有利于加强代理人和被代理人彼此之间的监督，避免违法行为的发生。同样地，若相对人知道或应当知道代理事项或代理行为违法，亦无法获得表见代理的法律保护。
要件二：相对人主观上善意且无过失
目前，理论界与实务界普遍认为表见代理中相对人的主观状态为“善意且无过失” [3] 。对于相对人主观状态的判断，应着重考量相对人在与代理人建立法律关系时是否履行必要的谨慎注意义务。
1. 相对人是否审核代理权被有效授予或被撤销
相对人在与代理人建立法律关系前，有必要审核代理权是否有效授予；相对人在与代理人建立法律关系后，有必要审查代理权是否被有效撤销。代理权的授予可分为外部授予和内部授予。对于外部授予，可较为便捷地核实代理权产生的时间及权限范围；而对于内部授予，则应进一步审核被代理人与代理人之间存在何种关系，以核实代理人是否真正享有代理权。代理权的撤销也可分为外部撤销和内部撤销，若被代理人以公开方式外部撤销代理权，相对人知晓的可能性远远高于内部撤销的情形，因此，对相对人履行审核义务的要求将更高。
2.相对人是否审核代理权的范围
代理人只有在代理权限范围内实施代理行为才是有效代理，相对人有必要核实代理行为与代理权限是否一致。若被代理人与相对人之间已经形成了比较稳定的交易关系，则相对人的审核义务将有所下降；若双方彼此陌生，则相对人需要举证证明其对行为人代理权产生信赖的理由。当然，若代理权在代理行为实施后才受到限制，则要考察相对人是否具有知晓代理权受到限制的可能性。
3.相对人是否审核代理权的期限
代理人的代理权一般具有一定的期限或以完成某一代理事项为目的，因此，相对人在与代理人完成某一交易事项后，若开始新的交易事项，则应对代理权的期限进行必要的调查，以有效避免代理人在代理权终止的情形下继续实施代理行为的情况发生。对相对人主观善意的考量应以法律行为实施前或法律关系建立前为时间界限，若相对人在风险发生后才对权利外观予以调查核实，仍不足以证明其构成表见代理的主观善意。
要件三：被代理人具有可归责性
虽然《民法总则》第三次审议稿规定表见代理的构成要件中要考虑被代理人的可归责性，但《民法总则》第172条对此最终并未提及。目前，关于被代理人可归责性的考量，理论界和实务界尚无定论。对此，本文认为有必要对被代理人的可归责性予以考量。
在代理人“超越代理权”和“代理权终止”两类情形下，之所以造成无权代理人有权代理的外观表象，某种程度上可能源于被代理人对代理权的授予或撤回存在管理不善之处。因此在认定表见代理时，不可避免会对被代理人是否具有可归责性予以考量。
在代理人无代理权的情形下，特别是在“本人无意识创设代理权外观的无权代理” [4] 中，行为人若以伪造或盗窃公章、合同书、授权委托书等方式假冒被代理人名义实施代理行为，即便相对人是善意且无过失，并有理由相信行为人有代理权，若完全忽略对被代理人因素的考察而直接认定表见代理，可能会导致被代理人和善意相对人之间利益关系的失衡。对于上述情形，有学者认为“原则上不承认表见代理规则的适用，但若相对人能证明行为人是被代理人单位员工且具有合法接触公章的可能性，则仍可能构成表见代理。” [5] 因此，在《民法总则》第172条未明确将被代理人具有可归责性列为表见代理构成要件的情形下，审判实践中，法官在认定相对人是否有理由相信行为人有代理权时，往往需要查明被代理人对无权代理的发生和管理是否具有过失以及被代理人与无权代理人之间存在何种关系等基本事实，实际上亦包含了对被代理人可归责性的考量。
有学者认为，可从“被代理人是否制造了不必要的风险”、“被代理人与相对人相比较，谁更容易控制产生代理权表象之风险”以及“由哪一方承担风险更符合公平原则”等三方面判断代理权表象是否由被代理人风险范围内的因素造成的。[6] 有鉴于此，审判实践中对被代理人可归责性的考察，可从被代理人所能控制的风险范围加以考量，这样更有利于督促被代理人主动防控风险，从源头上减少无权代理行为的产生。
四、表见代理与狭义无权代理的比较及在诉讼中的差异
目前审判实践中常见的委托代理纠纷类型是“狭义无权代理和表见代理” [7] 。通过比较《民法总则》第171条关于无权代理的规定和第172条关于表见代理的规定可发现，两者适用的前提均为“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止”的情形，至于最终产生何种法律后果，则取决于相对人的请求内容以及代理行为符合哪些具体构成要件。
1.表见代理与狭义无权代理的区别
相对人获得法律保护的程度不同
在表见代理中，善意相对人主张被代理人承担代理行为所产生的法律后果；在狭义无权代理中，善意相对人依据《民法总则》第171条第3款向无权代理人主张损害赔偿责任，但不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。可见，善意相对人在表见代理中所能获得的法律保护程度高于狭义无权代理。
相对人主观善意的认定标准不同
无论是狭义无权代理还是表见代理，都涉及对相对人主观状态的认定。一般而言，表见代理中相对人主观善意的认定标准更加严格，采用善意无过失的标准；而无权代理中相对人的善意应以无重大过失为标准。
狭义无权代理与表见代理之区别
2. 相对人的权利行使对认定表见代理或无权代理的影响
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善意相对人行使催告权的法律后果
无论相对人是善意还是恶意，都享有催告被代理人追认的权利。相对人催告的效果是为了起算被代理人一个月的追认期限，避免被代理人在明知代理人无权代理后仍采取沉默的方式，以尽快明确交易相对方。特别是《民法总则》对“被代理人未作表示”的意思推定作了重大修改后，善意相对人有必要积极行使催告权，通过催告的方式督促被代理人作出明确的意思表示。若被代理人在相对人行使催告权的情形下仍保持沉默，在相对人主观上善意且无过失的情形下，由于“打破沉默”属于被代理人可以控制的风险范围，基于被代理人对沉默行为具有可归责性，最后可能成立表见代理。
善意相对人行使撤销权的法律后果
无权代理中善意相对人有权行使撤销权，但恶意相对人不得行使。善意相对人行使撤销权，从内心意思表示来看，说明其更愿意与代理人建立法律关系，而不希望发生被代理人追认的法律效果。因此，若善意相对人行使撤销权，一般不再主张表见代理；若事后相对人又主张表见代理的，须进一步证明其当时有理由相信代理人有权行使代理权。
3.主观善意认定标准的差异导致诉讼中证明标准有所不同
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表见代理中相对人的证明标准应
高于狭义无权代理
根据“谁主张、谁举证”的证据规则，相对人主张表见代理的，应对其有理由相信行为人有代理权承担举证责任，以证明其主观上善意无过失。相比较而言，在无权代理中，相对人的证明标准则相对较低，只要证明其主观上无重大过失即可，如已尽到合理注意义务对代理权进行必要审核。
表见代理被代理人的证明标准
低于狭义无权代理行为人的证明标准
表见代理中，若被代理人主张表见代理不成立，则应对相对人并非善意无过失承担举证责任，此时被代理人只要证明相对人存在一般过失即可达到证明表见代理不成立的目的。在相对人起诉无权代理行为人承担责任的诉讼中，无权代理人只有举证证明相对人存在恶意或重大过失，才能依据《民法总则》第171条第4款的规定，与相对人按照各自的过错承担责任；若仅能证明相对人存在一般过失，则依据《民法总则》第171条第3款的规定仍应承担相应的责任。
“ 注 释
[ 1 ] 杨代雄：“表见代理的特别构成要件”，载《法学》2013年第2期，第59页。
[ 2 ] 冒名行为能否类推适用无权代理，应根据意思表示受领人如何理解行为人的表示而作判断。参见董永强、叶锋：“冒名行为、无权代理及权利失效的适用”，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2014年第4期，第142页。
[ 3 ] 参见杨代雄：“表见代理的特别构成要件”，载《法学》2013年第2期；参见《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条。
[ 4 ] 按照本人是否有意识创设代理权外观为标准，将“行为人没有代理权的表见代理”区分为“本人有意识创设代理权外观的无权代理”和“本人无意识创设代理权外观的无权代理”。缪宇：“也论表见代理中本人的可归责性”，载《中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会论文集》，第461-465页。
[ 5 ] 缪宇：“也论表见代理中本人的可归责性”，载《中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会论文集》，第471页。
[ 6 ] 参见杨代雄：“表见代理的特别构成要件”，载《法学》2013年第2期，第63-65页。
[ 7 ] 广义的无权代理是指代理人没有代理权的行为，包括狭义无权代理和表见代理两种。狭义无权代理，也称为不发生本人责任的无权代理，是指代理行为除非经过本人追认，否则不发生效力。表见代理也称为发生本人责任的无权代理，是虽然代理人没有代理权，但代理行为仍可发生效力的情况。参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第545页。
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编辑：于舒
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