来源：《人民司法·案例》 作者：李剑
案号 一审：（2015）宁商初字第51号
原告南京绿洲设备安装工程有限公司管理人(以下简称绿洲公司管理人)。
被告南京集能建筑安装工程有限公司(以下简称集能公司)。
2014年5月6日，江苏省南京市中级人民法院裁定受理申请人江苏苏乾通投资担保有限公司对被申请人南京绿洲设备安装工程有限公司(以下简称绿洲公司)的破产清算申请，并指定江苏汇金破产清算事务所有限公司担任绿洲公司管理人。
自2012年起，绿洲公司先后与江苏省电力公司常州供电公司(以下简称常州供电公司）签订工程施工合同，约定由绿洲公司承包常州供电公司12个供配电工程项目的施工。签订合同后，绿洲公司将上述工程全部转包给没有施工资质的集能公司施工。集能公司按期施工，2012年7月至2013年11月验收合格。
2013年1月6日，绿洲公司开设建行常州分行账户，委托集能公司原法定代表人龚裕玲办理该账户网银、短信和结算卡事宜，并将该账户3枚网银U盾全部交给集能公司。自2014年1月20日起至7月15日止，常州供电公司先后将工程款7849860.24元汇人绿洲公司建行常州分行账户。2014年12月17日，集能公司将建行常州分行账户网银U盾交给绿洲公司管理人。截至交接时，该账户内款项余额为94.1元。
绿洲公司管理人认为集能公司占用绿洲公司银行账户内的工程价款，实质上是绿洲公司向集能公司清偿债务，故诉请要求集能公司返还工程价7849860.24元及利息。集能公司认为其有权向常州供电公司主张工程价款，案涉工程价款系常州供电公司直接向集能公司给付，不是绿洲公司对集能公司的个别清偿。
[审判]
江苏省南京市中级人民法院经审理认为：依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第26条第2款的规定，承包人将建设工程非法转包后，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，绿洲公司与案涉工程发包方常州供电公司订立建设工程施工合同后，未按约施工，而将案涉建设工程转包给不具有资质的集能公司。绿洲公司非法转包以及集能公司借用绿洲公司名义与常州供电公司签订建设工程施工合同的行为，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。绿洲公司将案涉建设工程非法转包后，集能公司投入人力和建筑材料，全面履行了绿洲公司与常州供电公司之间的合同。现案涉建设工程经竣工验收合格，集能公司有权要求常州供电公司偿付工程价款。
案涉建行常州分行账户虽由绿洲公司开设，但自该账户开设起，绿洲公司即将该账户交给集能公司控制和使用，集能公司取得该账户的支配权。常州供电公司将案涉工程款7849860.24元全部汇人该账户内，集能公司可以直接支配该部分款项。结合集能公司有权直接从常州供电公司取得工程款的事实，上述款项应认定系常州供电公司直接向集能公司给付。
企业破产法第三十三条之所以规定管理人有权请求撤销债务人在人民法院受理破产申请前6个月内对个别债权人的清偿行为，旨在避免债务人在出现破产原因的情形下偏袒性地清偿其关联企业或亲朋好等特定债权人的到期债务，使其他债权人的利益在随后启动的破产程序中受损。本案中，绿洲公司以其名义开设账户并将账户交给集能公司支配，系基于集能公司有权直接从工程发包方取得工程款，而为集能公司实现其权利所提供的便利。况且，绿洲公司将案涉账户的支配权交给集能公司的时间为2013年1月6日，此时距该院受理绿洲公司破产申请尚一年有余，绿洲公司没有偏袒集能公司，损害其他债权人利益的故意。
综上，依照企业破产法第三十二条、第三十三条，《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款的规定，一审法院判决驳回绿洲公司破产管理人的诉讼请求。
宣判后，当事人没有提起上诉，一审判决已经生效。
[评析]
建设工程经转包的，发包人拖欠工程价款时，根据《建设工程施工合同司法解释》第2条、第26条的规定，转包人和实际施工人均可以向发包人主张工程价款。关于实际施工人向发包人主张工程价款请求权的性质，《建设工程施工合同司法解释》没有明确规定，在实务界及学术界都存在极大争议，而对于该项权利性质的认定，又直接影响对工程价款归属的判定。尤其在转包人破产程序中，工程价款如果归属转包人，应作为破产财产向全体债权人进行分配；如果归属实际施工人，实际施工人可以全额实现债权。可见，工程价款归属的认定将直接影响实际施工人和其他破产债权人的利益。在认定实际施工人向发包人主张工程价款请求权性质的基础上，厘清工程价款的归属问题，对保护实际施工人和其他破产债权人的权利意义重大。
一、实际施工人向发包人主张工程价款请求权的性质
关于实际施工人主张工程价款请求权的性质，主要有以下三种观点。第一种观点认为，实际施工人行使的是合同权利。承包人将工程转包后，原合同义务均由实际施工人履行，实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，实际施工人事实上已经取代了承包人与发包人形成了合同关系。第二种观点认为，实际施工人的权利是建设工程价款优先受偿权。根据合同法第二百八十六条的规定，发包人未付款的，承包人就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，立法本意是为了解决长期存在的拖欠工程价款问题。在发包人拖欠的工程价款中，相当一部分又是承包人应当支付给工人的工资和其他劳务费用。如果工程价款不能兑现，则工人工资和其他劳动报酬就得不到保障，对社会秩序的稳定十分不利。实际施工人是工程的实际承包人，其对工程价款享有优先受偿权符合立法本意。第三种观点认为，实际施工人行使的是债权人的代位权。实际施工人与转包人之间存在合同关系，转包人与发包人之间亦存在合同关系，合同均因违反法律禁止性规定而无效。基于合同关系，实际施工人对转包人享有折价补偿和赔偿损失之债权；转包人对发包人享有支付工程价款等债权或合同无效所产生的折价补偿等债权。对于实际施工人而言，发包人系其债务人(转包人)的债务人，即次债务人。如果转包人在发包人欠付工程款时不积极主张权利，进而影响到对实际施工人债务的清偿时，实际施工人作为债权人有权向发包人主张权利，以实现自己的债权。
笔者认为，前两种观点都存在一定的问题。首先，实际施工人与发包人之间并无事实合同关系。所谓事实合同，是指民事主体通过一定的法律行为或准法律行为相互达成缔约合意或符合法律规定的构成要件而成就的合同。事实合同的当事人虽无缔约明示，但可以通过事实而推知其有缔约的意思合意。在建设工程领域，判断双方是否存在合同关系，不能仅看实际施工人所提供的材料、人力劳动是否为发包人所接受和认可，也要探究双方的主观意思表示。作为承揽合同的特殊类型，建设工程施工合同中发包方权利义务的核心为领受承揽成果、给付相应的费用，而作为相对方，其权利义务的核心为施工和接受工程价款、承担质量责任等。实际上，发包人是从承包人领受成果、向承包人支付工程价款，承包人在领受工程价款后向发包人交付相应票据，然后扣除约定管理费后将工程价款依据其和实际施工人签订的合同进行支付，实际施工人也是根据其与承包人的合同向其履行施工义务。在发包人与实际施工人之间并不存在直接的缔约意思，不具备事实合同关系成立的要件。因此，实际施工人和发包人并不存在事实合同关系。其次，实际施工人享有的不是建设工程价款优先受偿权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。根据合同法第二百八十六条的规定，建设工程价款优先受偿权的标的物是特定的，即为承包人施工所完成，属于发包人所有的建筑成果。发包人支付的工程价款并非该优先权的标的物，因此实际施工人向发包人主张的权利不是建设工程价款优先受偿权。
笔者认为，实际施工人可以行使债权人代位权，向发包人主张工程价款，但是实际施工人除享有债权人代位权外，还享有不当得利之债权。建筑企业承接工程并转包的，涉及三方当事人之间的两个合同关系，即发包人与转包人之间的合同关系以及转包人与实际施工人之间的合同关系。适用《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款的前提是，前手承包合同与后手转包合同均应当无效。在我国建筑行业中，借用具有法定资质条件的建筑施工企业名义对外承揽工程与转包工程往往紧密联系，在建筑施工企业出借资质承揽到工程后，即将工程转包或违法分包出去，自己并不参与施工。依照《建设工程施工合同司法解释》第1条第(2)项的规定，没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。据此，发包人与转包人之间的合同无效，实际施工人与转包人之间的合同亦因违反法律禁止性规定而无效。但实际施工人已向发包人的工程投入劳务和建筑材料，其存在损失；转包人虽与发包人签订了承包合同，但并未实际施工，因此，最终受损的是实际施工人。同理，工程的所有人是发包人，而不是转包人，因实际施工人投入工程上的劳务和建筑材料而最终受益的是发包人。发包人因实际施工人在工程上投人的劳务、建筑材料等获利，并无法律或合同依据，实际施工人据此有权请求发包人对其投入工程上的劳务和建筑材料等予以返还。因劳务依性质不能返还，建筑材料已转化为工程不能返还，实际施工人可以请求折价补偿。由此可见，实际施工人与发包人之间可以构成不当得利之债。
二、转包人破产程序中工程价款请求权的性质
如前所述，实际施工人既享有债权人代位权，亦享有不当得利之债权。两者的区别在于，债权人的代位权是债权人以自己的名义行使属于债务人的权利，而不当得利之债权是债权人行使属于自己的权利。在普通民事案件中，当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致使其财产应能增加而不增加，危害债权实现时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，次债务人将直接向债权人承担偿还责任，从而使债权得以实现。但是，在债务人破产程序中，如果次债务人代替债务人直接向债权人承担偿还责任，则无异于在破产程序启动后，债务人以其财产对个别债权人进行了债务清偿，这与债权公平清偿的基本原理相悖，也违反了企业破产法第十六条的立法因此次债务人不能直接向债权人清偿，而只能向债务人承担偿还责任。如果将实际施工人向发包人主张工程价款的权利认定为债权人的代位权，转包人进人破产程序后，实际施工人将无法向发包人主张权利，只能向管理人申报债权，按债权比例受偿。该结论不仅与破产法的立法目的以及和谐稳定的社会要求不符，亦与最高人民法院制定《建设工程施工合同司法解释》的初衷相悖。
首先，从企业破产法的立法目的分析。企业破产法第一条规定，制定破产法的目的，是公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。公平是相对于债权人和债务人而言的。对债权债务的清理，只有同时兼顾与保护债权人和债务人的合法权益，才能视为公平。虽然从形式上看，转包人与发包人签订了建设工程施工合同，但实质上转包人只是出借资质给实际施工人使用，其在收取转包利润后即将工程全部转给他人承包，工程实际上由实际施工人施工，实际施工人履行了本应由转包人履行的合同义务。在这种情况下，如果工程价款归属于没有任何付出的转包人，并由全体债权人在破产程序中平均受偿，显然对付出劳动的实际施工人不公平。
其次，从最高人民法院制定《建设工程施工合同司法解释》的目的分析。最高人民法院负责人明确，《建设工程施工合同司法解释》第26条是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。如果不准许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，可能永远无法主张权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定。由此可见，最高人民法院之所以作出上述规定，目的在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。如果实际施工人只能在转包人破产程序中按债权比例受偿，不符合最高人民法院制定《建设工程施工合同司法解释》的目的。
再次，从破产案件的审理以及社会效果分析。如果将工程价款纳人债务人财产并将实际施工人作为普通债权人，那么在增加债务人财产的同时也增加了债权人数量和债权数额，不一定有利于清偿率的提升。而这种做法，损害了实际施工人的利益，不利于对农民工利益的保护，与国家现行的政策背道而驰。况且，实际施工人身后是大量农民工，这样处理只会引起更大的群体性纠纷，给破产案件的审理造成严重障碍，以至引发不同利益集团之间的激烈冲突。
综上，实际施工人向发包人主张工程价款的请求权，应当是不当得利之债权，工程价款应归属实际施工人。转包人进入破产程序，对于之前转包人已经给付实际施工人的工程价款，管理人无权要求实际施工人返还。本案中，绿洲公司出借资质并将建筑工程转包给集能公司施工，集能公司因此享有对发包人常州供电公司的债权，工程价款应归属集能公司，法院据此认定绿洲公司没有个别清偿债务的行为，驳回绿洲公司管理人要求返还工程价款的诉讼请求并无不当。
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